Discricionariedade: Implementada ou Isolada da Legalidade?

 DISCRICIONARIEDADE: IMPLEMENTADA OU ISOLADA DA LEGALIDADE? 

Este artigo tem como objeto proferir sobre estas duas figuras essenciais do Direito Administrativo, sabermos se as duas relacionam-se entre si ou estão em campos separados mediante análise de um acordão. 

Introdução 

Como sabemos, a Administração pública existe para a prosseguir o interesse público(art.266 n1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), e art.4 do Código de Procedimento Administrativo (CPA), mas para tal a Administração não pode fazê-lo deforma arbitrária. A Administração Pública deve prosseguir o interesse público em obediência a Lei é o que se chama principio da legalidade (art.266 n2 CRP). O professor Marcello Caetano designava-o da seguinte forma: nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que lessem interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior. A doutrina mais recente entende contudo que os órgãos da Administração Publica só podem agir em fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos. 

O poder legislativo exerce-se por atos abstratos e gerais (art.18n3 CRP), por não ser possível antever a ocorrência de determinadas situações impõe-se uma margem de abertura das normas legais em favor da administração. Portanto a administração terá uma certa” liberdade “para escolher várias alternativas juridicamente admissíveis a esta figura dá-se o nome de discricionariedade administrativa. O professor Marcello Caetano considerava que o poder discricionário era uma exceção ao princípio da legalidade, isto é, uma área deixada ao livre arbítrio da Administração , no entanto o Professor Regenteconsidera que não se deve associar a discricionariedade à liberdade pois a Administração nunca é livre, estando sempre vinculada, nas suas atuações, à prossecução do interesse público e ao Direito (nomeadamente, às normas que lhe conferem competências, não nos podendo esquecer que vigora o princípio da competência no âmbito da atuação administrativa. A vontade dos órgãos públicos é sempre uma vontade normativa, o que justifica que a Administração fique vinculada pelos seus atos e responda por eles. Em suma, a Administração prática sempre decisões jurídicas, que concretizam o ordenamento jurídico e suas escolhas no caso concreto.

Mas a discricionariedade está isolada ou implementada na legalidade ? 

Como referimos acima, é impossível que tudo esteja na lei meticulosamente , portanto prudentemente a Administração Publica por ter este caráter de procedência para as necessidades coletivas justifica-se a atribuição deste poder mas tem que fazê-lo em observância a um enquadramento legal , ou seja quando uma decisão da Administração vai contra o enquadramento jurídico , esta decisão tem que ser considerada ilegal, podemos assim dizer que a discricionariedade esta implementada na legalidade. A discricionariedade vai permitir ao aplicador do direito tomar a decisão mais justa para o caso concreto, nunca violando a Lei. Contudo podemos ter um problema quanto a possibilidade de abuso deste poder visto que não há controlo jurisdicional , transformando assim a discricionariedade com total arbítrio ignorando os princípios e regras que regem a Administração Pública na sua atuação. Nos focaremos nesta questão mediante a análise do acordão. 

Análise de Acordão do Supremo Tribunal Administrativo.

O Acordão do STA de 28-Set-2023, nr. do processo 02962/22, relatora Teresa de Sousa, trata o caso de 5 indivíduos, os quais são nomeados no acordão,AA,BB,CC,DD,EE, intentaram uma ação inicial de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias em que litigiaram o Ministério da Administração Interna (MAI) e o Ministério dos Negócios Estrangeiros (MNE) , interpuseram entãouma revista da decisão nos termos do art. 150 do Código do Procedimento do Tribunal Administrativo (CPTA) artigo este que prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”,este artigo trata-se de um recurso excepcional. Visto que o acordão pelo TCA Sul de 13-Jul-2023 negou recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou parcialmente procedente a ação interposta intimando o MAI e absolvendo o MNE por ilegitimidadepassiva. 

Na sua alegação os Recorrentes afirmaram que estáem causa saber se o Tribunal pode indicar as vinculações a serem observadas pela administração nos pedidos de concessão de autorização de residência das 2 (BB),3 (CC),e 4(DD) requerentes, defendendo que o acordão já referido não aplicouefetivamente as disposições do art. 29, n 4 e 5 da CRP bem como a tutela jurisdicional efetiva ,e o art.71 do CPTA. 

Contudo o STA vem concluir que o TAC não poderia proferir além do decidido, mantendo a decisão da 1 instancia. Referencia que não se poderácondenar a entidade administrativa neste caso MAI visto que as decisões em causa envolvem juízosvalorativos que são próprios do exercício da atividade administrativa fazendo jus novamente a discricionariedade administrativa (nomeadamente a concessão de autorização de residência e a emissãodo titulo de residência a favor dos Requerentes). O tribunal refere ainda o art. 111 n1 da (CRP) , sobre o princípio da separação de poderes, “os tribunaisadministrativos julgam o cumprimento pela Administração das respetivas normas e princípiosjurídicos que a vinculam e não da conveniência ou da oportunidade da sua atuação ... não poderia o Tribunal substituir a prática de atos que invadem o âmbito da discricionariedade da Administração”, ficando claro que não houve erro e não admitindo recurso. 

Opinião crítica.

No meu entendimento, o acordão denota que o poder discricionário ajuda na própria atuação da Administração em cada caso concreto, no entantocomo já referenciamos não é um poder livre tendo que agir em detrimento de enquadramento legal.Quando usado de forma lícita e legal permite que a Administração preencha conceitos indeterminadosou vagos da melhor maneira possível levando em conta princípios como justiça, proporcionalidade(verificando a necessidade, adequação e prejuízo excessivo é possível controlar o poder discricionário ) e boa administração (art.81 da CRP e art.10 CPA). O acordão referencia sobre a importância que o poder discricionário tem para com a Administração (neste caso o MAI) pois não caberia ao Tribunal tomar uma decisão em contraposição a um juízovalorativo da mesma. Tenho assim o mesmo raciocínio do Professor Vasco Pereira da Silva concernente a discricionariedade não ser de tal forma uma liberdade mas sim a determinação de uma solução administrativa perante a Lei e os princípios que regem a Administração Pública.

Artigos relevantes: 266.º/1, 2 CRP; 3.º/1 e 4.º CPA; e 150 CPTA. 

Referencias bibliográficas. 

CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10.ª ed., Almedina, Coimbra;

FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. I e II, Almedina, Coimbra;

REBELO DE SOUSA, Marcelo, SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3.ª ed., Dom Quixote; pp 159-232

Acordão do Supremo Tribunal Administrativo,28-Set-2023, nr. 02962/22. ​

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Érica Lavínia Domingos, nr. de aluno 67163.