Nota sobre o Poder Discricionário da Administração (em específico, (Ac.) STA 27-fev.-2008 (Costa Reis))

 Nota

Não tendo meios suficientes para uma pesquisa detalhada de encontro à totalidade dos acórdãos (entre 2018 e 2023) e já tendo os colegas optado pela maioria dos acórdãos mais recentes, acaba-se por escolher um acórdão que se reporta a 2008. Acredita-se, no entanto, que o acórdão se reporta à matéria devida. 

Acórdão em análise

(Ac.) STA 27-fev.-2008 (Costa Reis)

Sumário

I - O conceito de interesse público a que alude o art.º 13º do DL 422/89, de 2/12 (que prevê a possibilidade de prorrogação dos prazos de concessão dos contratos de exploração de jogos de fortuna ou azar, considerado o interesse público) é um conceito jurídico indeterminado, pelo que a Administração, neste domínio, goza de liberdade de escolha do elemento ou elementos atendíveis para o preenchimento de tal tipo de conceito desde que essa escolha se faça com observância dos princípios que enformam a actividade administrativa, designadamente o da legalidade, da justiça, da igualdade, da proporcionalidade e do interesse público.

II - Os Tribunais não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por envolverem apenas juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua actuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa, e, por isso, a sua sindicância judicial tem de quedar-se pela análise do cumprimento das normas e dos princípios jurídicos que vinculam a Administração e por verificar se a decisão assentou em erro patente ou critério inadequado.

III - Não padece destas irregularidades a decisão do Governo que prorrogou o contrato de concessão na zona permanente de jogo do Estoril, através de acto administrativo contido no DL 275/2001, de 17/10, por a mesma se ter fundado no interesse público da obtenção, num limitado período temporal, dos avultados meios financeiros capazes de financiar os investimentos necessários ao desenvolvimento da política do turismo e tal não evidenciar nenhum erro patente ou uso de critério inadequado.

IV- O exercício abusivo do poder discricionário não constitui um vício a se, com autonomia e independência em relação aos restantes vícios tipificados na lei e, portanto, susceptível de ser sindicado por si próprio. E, porque assim é, só se pode dizer que a Administração exerceu abusivamente o poder quando daí resulte a violação de qualquer comando legal.

V - A previsão legal, constante do art.º 13.º do D.L. 422/89, da prorrogação inconcursada do prazo de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar não viola o princípio da igualdade.

VI - A prorrogação de um prazo contratual só constitui violação do princípio da proporcionalidade se a mesma for desadequada, desnecessária ou desproporcionada em relação à finalidade que se quer obter.

VII - Não pode considerar-se violado o princípio da tutela da confiança – o qual pressupõe a protecção de particulares relativamente aos comportamentos administrativos que objectivamente provoquem uma crença na sua efectivação – se não existiu qualquer comportamento da Administração que justificasse a alegada confiança do Recorrente na prolação decisão por ele pretendida.

VIII - A fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto em causa que visa responder às necessidades de esclarecimento do interessado, procurando-se através dela informá-lo do seu itinerário cognoscitivo e valorativo informando-o das razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática.

(os sublinhados são nossos)

Análise

Inicia-se por um enquadramento dogmático. Deste modo temos presente que, contrariamente ao que seria a doutrina portuguesa mais antiga, muito influenciada pela doutrina francesa à altura, (representada, entre outros por Marcelo Caetano e depois Diogo Freitas do Amaral) entendia que o poder discricionário da Administração, que é, ainda até hoje, e provavelmente para sempre, existente, representava um livre espaço da atuação da Administração. Esta teria, por norma a sua atuação vinculada, no entanto, tal não aconteceria neste tal espaço de discricionaridade (semelhanças várias à realidade francesa, típica do período liberal). 

Atualmente, tal não se processa deste modo (pelo menos segundo a doutrina dominante). A Administração segue, e tem de seguir, não só um estrito princípio de legalidade (norma de competência de atuação necessária) como a prossecução de um fim, que será o interesse público, tendo em conta a frase de Freitas do Amaral, que foi "progressivamente" alterando a sua posição relativamente ao tópico. Diz assim o autor relativamente ao interesse público "é o norte, guia e fim da Administração Pública". Ainda, a atuação da Administração encontra-se vinculada a um mais largo entendimento de legalidade: a Juridicidade. Assim, não só se encontra submissa à Lei como aos Princípios de Direito Administrativo, seja pela CRP (266.º, sobretudo) como ao CPA. 

Assim, a Administração goza de um poder de discricionaridade, no entanto, este poder é vinculado, não se podendo assim confundir com total liberdade de atuação. Temos em conta uma frase do Professor Vasco Pereira da Silva: "a maior parte dos autores portugueses (...) caracterizam a discricionariedade como um poder “livre” da Administração, como se a “liberdade” pudesse ser alguma vez característica de um poder público. Pelo contrário, o poder público só atua nos termos da lei" (o sublinhado é nosso). 

Só deste modo, pode a Administração, ainda que no uso do poder discricionário seguir o brocardo "o que não for permitido é proibido"

Faz-se este enquadramento dogmático exatamente por se aplicarem de forma concreta, neste acórdão, as considerações feitas. 

Veja-se o primeiro sublinhado do parágrafo II, onde o STA reconhece a atuação da Administração, no exercício do seu poder discricionário. 

Ainda, no não indicado sublinhado do parágrafo II e nos sublinhados do parágrafo III, aplica-se o que foi apontado. Assim, ainda que seja este um poder da Administração, este é vinculado:

a) ao fim do interesse público (1.º sublinhado, parágrafo II);

b) aos princípios de Direito Administrativo (juridicidade) (sublinhado parágrafo I e 2.º sublinhado parágrafo II);

c) a uma norma de competência, sem a qual a Administração não pode atuar (DL 422/89 artigo 13.º). 

Ao Tribunal, caberá então somente verificar, de forma imparcial, se foram ou não cumpridos estes vínculos. No sublinhado do parágrafo III, entendemos que o Tribunal acredita que sim, foram cumpridos os vínculos na densificação do conceito indeterminado em causa, decidindo a Administração, no exercício legítimo do seu poder discricionário mas vinculado, a prorrogação do contrato de concessão na zona permanente de jogo do Estoril.

Em termos de conclusão, à Administração é conferido o poder de discricionaridade na decisão entre prorrogar ou não prorrogar. Esta decisão, ainda que discricionária, encontra-se vinculada a três vínculos específicos: norma de competência, prossecução do interesse público e não violação dos princípios de Administrativo. Esta decidiu pela prorrogação, através de ato administrativo (DL 275/2001). 

O Tribunal averigua o seguimento, ou não, destes vínculos. Neste caso, segundo o Tribunal, estes vínculos foram cumpridos. 

Turma B, subturma 11

• Santiago Payan Martins (67834)