Quais os limites ao dever de obediência do subalterno? - aula n.º 10

“o dever de obediência dos subalternos assume um carácter tendencialmente ilimitado, uma vez que a ilegalidade de certos comandos hierárquicos não faz cessar o dever de obediência”, in Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1992, Coimbra Editora, p. 389.

    O tema que subjaz à afirmação do Prof. Doutor Paulo Otero é o da hierarquia administrativa[1]. A hierarquia administrativa compreende um lado passivo que se contrapõe a um lado ativo, sendo que o primeiro consiste no dever de obediência[2] e o segundo no poder de direção[3]. Uma das características da hierarquia administrativa é a supremacia da vontade do superior hierárquico[4].
    Segundo o autor, razões de mérito do comando hierárquico não podem fundamentar a cessação do dever de obediência, sendo que da mesma forma o órgão subalterno está isento de responsabilidade em relação ao comando legal[5], configurando-se um dever de obediência ilimitado[6].

    Tendo em conta o carácter tendencialmente ilimitado do dever de obediência, perante um comando hierárquico ilegal deverá o subalterno respeitar a lei ou obedecer ao seu superior? A doutrina apresenta diversas respostas a esta questão, destacando-se as que seguem uma corrente hierárquica e as que seguem uma corrente legalista[7]. A corrente hierárquica[8] nega a admissibilidade de o subalterno desobedecer a qualquer comando do superior, legal ou ilegal, uma vez que tal representaria uma inversão da relação hierárquica, permitindo que o subalterno apreciasse a validade dos atos do superior[9]. A corrente legalista[10], por seu lado, defende a inexistência de um dever de obediência a um comando ilegal, seja numa perspetiva mais restritiva[11] ou ampla[12].

    De acordo com Otero, o dever de obediência pressupõe o preenchimento de três requisitos: subjetivo[13], objetivo[14] e formal[15]. Sendo tais requisitos preenchidos, Otero defende que existe um dever de obediência aos comandos hierárquicos ilegais, exceto nos casos em que tal resultaria na prática de um crime, como é previsto pelo artigo 271.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa[16], e nos casos em que os comandos hierárquicos são nulos ou anuláveis, uma vez que são aplicáveis aos mesmos os princípios gerais de nulidade e anulabilidade[17]. À exceção do mencionado, a ordem jurídica portuguesa não consagra uma expressa proibição à obediência a comandos hierárquicos ilegais. Para Otero, o dever de obedecer a um comando legal não apresenta grandes diferenças em relação ao dever de obedecer a um comando ilegal, exceto no facto de o primeiro poder determinar a prática de um crime, no caso de não ser cumprido, à luz do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal. No caso da desobediência a comandos hierárquicos ilegais, não existe sanção de natureza penal[18]. Existe, portanto, um dever quase absoluto de obediência aos comandos hierárquicos do superior, mesmo os ilegais, pelo facto de a obediência no contexto da Administração Pública consistir numa concretização do próprio princípio da legalidade[19].

Margarida Sá Machado, n.º 67830

Lisboa, 5 de novembro de 2023

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[1] A hierarquia administrativa consiste no modelo de organização vertical da Administração Pública, através do qual se estabelece um vínculo jurídico entre uma pluralidade de órgãos da mesma pessoa coletiva, conferindo-se a um deles competência para dispor da vontade decisória de todos os restantes órgãos, os quais se encontram adstritos a um dever legal de obediência, segundo Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1992, Coimbra Editora, pp. 76 e 77;
[2] O dever de obediência consiste no dever típico da relação hierárquica e consiste na obrigação de o subalterno acatar e cumprir as ordens e instruções do superior;
[3] De forma simplificada, poderemos definir o poder de direção como a faculdade dos superiores em realizar a sua vontade face aos subalternos. O poder de direção, nos termos do artigo 199.º, alínea d) da Constituição da República Portuguesa (CRP), é o modo de exercício de controlo sobre a Administração direta pelo Governo (artigo 182.º da CRP);
[4] entendemos superior e subalterno do ponto de vista da hierarquia externa, a hierarquia que relaciona competência e órgãos no âmbito da pessoa coletiva, não a hierarquia de agentes e divisão de atividades no seio de um serviço público, de acordo com Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1992, Coimbra Editora, pp. 75 e 76;
[5] Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1992, Coimbra Editora, pp. 153 e 154;
[6] Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1992, Coimbra Editora, pp. 156 e 157;
[7] Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1992, Coimbra Editora, p. 157;
[8] A corrente hierárquica foi defendida por Otto Mayer e, em Portugal por Marcello Caetano, sendo que este último autor defende a corrente hierárquica de uma forma mitigada, ou seja, apenas na medida da sua concordância com a lei portuguesa;
[9] Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1992, Coimbra Editora, p. 158 e Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 4.ª edição, Coimbra, 2015, Almedina, p. 682;
[10] A corrente legalista foi defendida por Maurice Hauriou e, em Portugal Por João Tello de Magalhães Collaço;
[11] A formulação mais restritiva da corrente legalista defende que um comando hierárquico não deve ser obedecido apenas quando o seu cumprimento cumule na prática de um crime, de acordo com Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 4.ª edição, Coimbra, 2015, Almedina, p. 682;
[12] A formulação ampliativa da corrente legalista defende a inexistência de dever de obediência em caso de simples desconformidade à lei, de acordo com Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 4.ª edição, Coimbra, 2015, Almedina, p. 682;
[13] O requisito subjetivo consiste no facto de comando hierárquico dever ser proveniente de um legítimo superior hierárquico;
[14] O requisito objetivo consiste no facto de o objeto do comando hierárquico dever recair sobre matérias de serviço;
[15] O requisito formal consiste no facto de o comando hierárquico dever revestir a forma legalmente prevista;
[16] Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1992, Coimbra Editora, pp. 173 e 174;
[17] Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1992, Coimbra Editora, p. 183;
[18] Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1992, Coimbra Editora, pp. 174 e 175;
[19] Paulo Otero, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra, 1992, Coimbra Editora, p. 389.