Trabalho final - Bárbara Beirão, nº 68187

 FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA

DIREITO ADMINISTRATIVO I

Docente: Lic. Beatriz Garcia

ANO LETIVO 2023/2024

2.º ANO – TURMA B

Subturma 11

Bárbara Freire Beirão

N.º 68187

OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS NO DIREITO COMPARADO

Índice:

I – Introdução

II – Sistema administrativo tradicional

III – A administração pública e o direito. Ilegalidade e ilicitude.

IV – Centralização e concentração/ Descentralização e desconcentração

V – Sistema administrativo de tipo britânico

VI – Sistema administrativo de tipo francês

VII – Confronto: sistema britânico VS sistema francês

VIII – O caso português

IX – Opinião crítica sobre o tema. Conclusão.

OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS NO DIREITO COMPARADO

I - Introdução

 O Direito Administrativo é o ramo do Direito que se refere à Administração Pública. Administrar é então gerir bens para a realização de fins heterónomos.   Prosseguir o interesse público, conceito vago e indeterminado, mas que o Professor Diogo Freitas do Amaral define como sendo um interesse coletivo e geral de uma determinada comunidade que representa o bem comum.

“Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades”, e na Administração Pública funciona assim também. A sua estruturação vai sofrendo alterações ao longo do tempo e do espaço, algo que a história e o direito comparado se encarregam de comprovar. 

A primeira distinção a fazer é entre o sistema tradicional que vigorou na Europa até aos séculos XVII e XVIII e os sistemas modernos que se implantaram nessa época ou posteriormente. Dentro destes, temos ainda uma subdivisão, visto que a Administração Pública seguiu caminhos diferentes conforme os países (Inglaterra e França). Temos assim três tipos fundamentais de sistemas administrativos: o sistema tradicional, o sistema de tipo britânico ou de administração judiciária e o sistema de tipo francês ou de administração executiva.

Mas, fundamentalmente, o que é um sistema administrativo? Na ótica do atual Presidente do Tribunal de Contas de Portugal, “um sistema administrativo será o conjunto de elementos que, de uma forma ordenada e coerente, caracterizam a organização, o funcionamento e a atividade da Administração Pública”. 

O sistema administrativo é então um “modo jurídico típico de organização, funcionamento e controlo da administração pública.”   

 Para que serve então, neste âmbito, o direito comparado? Sabemos que esta é uma disciplina que se ocupa do estudo e análise dos sistemas legais de países distintos, visando identificar diferenças e parecenças entre eles, tendo como objetivo retirar lições das experiências de outros e, com base nelas, melhorar o seu próprio sistema legal. Fazer o que os outros fizeram de bem, e evitar cometer os mesmos erros que já foram cometidos por outrem, é no fundo aquilo que o direito comparado pretende. Os modelos que iremos abordar mais aprofundadamente (franco-germânico e anglo-saxónico), correspondem a realidades que nasceram nos antípodas, com construções jurídicas e realidades jurídicas muito diferentes, e como tal, tiveram uma história diferente.

II – Sistema administrativo tradicional

Começaremos por abordar o sistema administrativo tradicional. Este era o sistema da Monarquia tradicional europeia, o sistema da concentração de poderes, na qual se verificava uma concentração do poder na figura do monarca: o rei era o supremo administrador e juiz. Este sistema tinha como características a indiferenciação das funções administrativa e jurisdicional e, como tal, não havia uma separação rigorosa entre os órgãos de poder executivo e os do poder judicial; tínhamos também uma não subordinação da Administração Pública ao princípio da legalidade  e consequente insuficiência do sistema de garantias jurídicas dos particulares face à Administração, estes não eram detentores, no confronto com a Administração, quaisquer direitos.

É facto que existiam regras que vinculavam a Administração, porém, estas não constituíam um sistema; podiam ser afastadas, invocando razões de conveniência administrativa ou de utilidade pública; e o soberano podia dispensar quem quisesse dos deveres impostos por tais normas. Assim, não havia Estado de Direito. Todos os direitos que aparentemente existiam, eram não mais do que isso: aparentes, não efetivos. A lei acabava por se confundir com a vontade de poder, e por consequência, os particulares não podiam invocar contra ela quaisquer direitos, encontrando-se na posição de súbditos.  As alterações a este panorama começaram a partir de 1688, com a Revolução Gloriosa, em Inglaterra, que estabeleceu a supremacia do Parlamento sobre a monarquia, reforçou a tolerância religiosa e teve um grande impacto no desenvolvimento da democracia parlamentar em Inglaterra; e de 1789, com a Revolução Francesa, período de grande inquietação política e social em França, no qual a monarquia absolutista, após ter vigorado no país durante séculos, entrou em decadência. Estas revoluções tiveram um forte impacto nos sistemas administrativos dos dois países, que se estendeu depois para o resto da Europa.

 Feitas as revoluções, o que se verificou realmente? Primeiramente, dividiu-se o poder do rei em funções diferentes e estas foram entregues a diferentes órgãos. Deste modo, consagrou-se a separação de poderes, finalmente. De seguida, proclamaram-se os direitos humanos como direitos naturais superiores aos do Estado ou do poder político. Assim, a Administração Pública ficou submetida a verdadeiras normas jurídicas que tinha obrigatoriamente de cumprir, estava finalmente subordinada ao direito, e os particulares ganharam o direito de invocar essas normas a seu favor. Nasce assim o Estado de Direito.  

III – A administração pública e o direito. Ilegalidade e ilicitude

Temos então, pegando nas conclusões a retirar do ponto anterior, que a característica fundamental do Estado moderno é a submissão da administração pública ao direito. O Professor João Caupers coloca a seguinte questão, a propósito deste assunto: “Qual é o sentido desta afirmação, sabido que a esmagadora maioria do direito vigente é produzido exatamente pelo Estado?” Para este autor, a afirmação faz sentido, uma vez que não existe Estado de direito sem uma ideia de direito, ou seja, “sem que esteja radicada no inconsciente coletivo a ideia de que é possível fazer em cada momento um juízo sobre o poder do Estado, juízo que incide sobre a adequação do exercício deste poder a certos princípios fundamentais que deve necessariamente respeitar – o pluralismo, a tolerância, os direitos dos cidadãos e das minorias, a alternância democrática”; e porque o facto de ser o Estado o produtor principal do direito, não significa que tenha o poder de o desrespeitar. A própria ideia de direito impõe a juridicidade do comportamento administrativo, ou seja, a subordinação da Administração ao Direito no Estado Democrático e Social 

A submissão da administração pública ao direito consubstancia-se na ideia de legalidade, ou seja, a administração pública só se pode desenvolver precedendo habilitação legal. Se não o cumprirem, estarão a incorrer em ilegalidade. Os cidadãos também se encontram submetidos à lei, é certo, no entanto não precisam de habilitação legal para atuar, estando apenas proibidos de fazer aquilo que a lei interdita, movendo-se assim no domínio da ilicitude.

IV – Centralização e concentração/ Descentralização e desconcentração

Penso ser de relevo mencionar no âmbito deste tema os conceitos de centralização e concentração bem como os seus opostos. Tanto o princípio da descentralização como o da desconcentração está consagrado no artigo 267º/2 da CRP. Temos, no modelo francês, uma organização administrativa concentrada e centralizada, enquanto no modelo inglês estamos perante uma organização desconcentrada e descentralizada. O que quer isto dizer? Num estado concentrado, tudo depende do Governo, sendo este o centro de tudo e irradiando para todo o território as suas decisões na lógica continental de organização administrativa, e centralizado, tudo se resume a uma só pessoa coletiva, o Estado. Quando, pelo contrário, se verifica a desconcentração, são criados órgãos feitos pela Administração Pública visando desconcentrar as competências; quando se verifica a descentralização, o exercício da função administrativa é repartido por outras pessoas coletivas para além do Estado.

O Professor Marcelo Rebelo de Sousa enumera modalidades de desconcentração administrativa (a hierarquia administrativa, a coadjuvação, a delegação de poderes e a delegação tácita) e modalidades de descentralização administrativa (a devolução de poderes, a privatização formal e material, a administração autónoma, as regiões autónomas e a delegação intersubjetiva).

V – Sistema administrativo de tipo britânico

 Já vimos que Inglaterra e França seguiram caminhos diferentes. Vamos analisar cada um dos sistemas que adotaram. Em primeiro lugar, vejamos o sistema administrativo de tipo britânico ou de administração judiciária , de origem anglo-saxónica, tendo-se implantado nos Estados Unidos e nos países da Commonwealth.  Este tem como características a separação de poderes – o rei foi impedido de resolver questões de natureza contenciosa, e foi proibido de “controlar” os juízes: eles tinham agora uma atividade autónoma, sem a intervenção do monarca; temos também um Estado de Direito, no qual temos os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos britânicos consagrados no Bill of Rights (1689) , que determinou que o direito comum seria aplicado a todos os ingleses, sem exceções. O rei estava, finalmente, subordinado ao direito. Houve assim uma consagração do império do direito, ou rule of law (estqado de direito); temos também uma descentralização: as autarquias locais eram vistas como entidades independentes, como governos locais (local government); existia uma sujeição da Administração aos tribunais comuns (courts of law), uma vez que não faria sentido isentar deste controlo os poderes públicos, pois se só havia um sistema, aplicável ao Estado e aos particulares, nenhuma autoridade poderia invocar privilégios ou imunidades; do mesmo modo, existia também uma subordinação da Administração ao direito comum, como consequência do rule of law: tanto o rei como os seus conselhos e funcionários se regem pelo mesmo direito que os cidadãos anónimos (the common law of the land); tínhamos também uma execução judicial das decisões administrativas – a Administração Pública não poderia executar as suas decisões por autoridade própria, como consequência dos princípios anteriormente mencionados, as decisões unilaterais da Administração não tinham força executória própria; e por fim tínhamos asseguradas neste sistema as garantias jurídicas dos particulares, contra ilegalidades e eventuais abusos por parte da administração. 

VI – Sistema administrativo de tipo francês

 Abordemos agora o sistema administrativo de tipo francês ou de administração executiva  (sistema tradicionalmente adotado na Europa continental). As características dele são a separação de poderes, porém, não da mesma forma que se verifica em Inglaterra, como iremos perceber. Com a Revolução Francesa, foi expressamente proclamado o princípio da separação de poderes, corria o ano de 1789. A Administração separou-se da Justiça e consequentemente, o poder executivo e o poder judicial seguiram caminhos diferentes. Estávamos também perante um Estado de Direito – a Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão (1789) assim o exigia no seu 16º artigo. A próxima característica é diferente da que vimos no sistema britânico: centralização – com a Revolução, uma nova classe social e elite chegaram ao poder. A Razão, nova palavra de ordem, torna necessário a criação de um aparelho administrativo com a devida organização e eficácia, devido a todas as responsabilidades atribuídas à Administração Pública. Para tal, os funcionários da administration centrale são organizados com base no princípio da hierarquia, o território francês é dividido em cerca de 80 départements sob chefia de perfeitos que formam uma administration locale de l´État e os próprios municípios perdem a sua autonomia administrativa e financeira e as autarquias locais são neste sistema um mero instrumento administrativo do poder central. Notamos aqui o papel de grande relevo que é dado à Administração. Temos também uma sujeição da Administração aos tribunais administrativos: visto que os tribunais comuns tinham sido focos de resistência à implantação do novo regime, o poder político viu a necessidade de tomar providências com vista a impedir intromissões do poder judicial no poder executivo. Surge então aqui uma interpretação da separação de poderes distinta daquela que tínhamos visto em Inglaterra. Há também uma subordinação da Administração ao Direito Administrativo – os órgãos e os agentes administrativos não estão em pé de igualdade com os particulares: a Administração exerce funções de interesse público e utilidade geral e, como tal, deve ter especiais poderes de autoridade, mas também especiais deveres e restrições. Existia também neste sistema um privilégio de execução prévia, que permitia à Administração executar as suas decisões por autoridade própria. Por fim, tínhamos as garantias jurídicas dos particulares, que não poderiam ser deixadas de parte visto estarmos a falar de um Estado de Direito. Contudo, estas garantias são efetivadas através dos tribunais administrativos e não dos tribunais comuns, o que não deixa de ser controverso. 

VII – Confronto: sistema britânico VS sistema francês

 Distinguir estes dois sistemas é uma questão teórica de grande interesse, e as diferenças entre os dois sistemas têm vindo a esbater-se. Embora cada um deles possua características específicas, não existem sistemas puros e tem-se de facto vindo a verificar uma aproximação dos sistemas.

 Vejamos em primeiro lugar, o que têm em comum os dois sistemas acima explicados: a consagração do princípio da separação de poderes e o facto de ambos serem um Estado de Direito. Quanto às diferenças, estas são notórias, desde logo, na organização administrativa: enquanto um sistema é descentralizado, o outro é centralizado. Em segundo lugar, temos o controlo jurisdicional da Administração, que num é entregue aos tribunais comuns e no outro, aos tribunais administrativos. De seguida, o direito que regula a Administração – no sistema britânico é o direito comum e no sistema francês é o direito administrativo. Depois, a execução das decisões administrativas: um faz com que esta dependa da sentença do tribunal e no outro, é atribuída autoridade própria a essas decisões, não sendo feito qualquer controlo judicial, o que, a meu ver, tem muito pouco de justiça e transparência. Para terminar o vasto leque de diferenças, temos as garantias jurídicas dos particulares, em que um confere aos tribunais comuns poderes de injunção face à Administração enquanto outro apenas permite aos tribunais administrativos que anulem as decisões ilegais das autoridades ou as condenem ao pagamento de indemnizações, ficando assim a Administração independente do poder judicial. Desta forma, estas alegadas garantias jurídicas dos particulares no sistema de administração executiva parecem-me, na realidade, nada mais do que aparentes a partir de certo ponto, existindo apenas por terem forçosamente de existir devido ao facto de estarmos perante um Estado de Direito. Segundo o Professor Diogo Freitas do Amaral, existem quatro elementos de distinção: um corpo de normas autónomas (existência ou não de Direito Administrativo enquanto um corpo de normas autónomo, regulador da atividade administrativa); os Tribunais Administrativos (existência ou não de tribunais administrativos enquanto tribunais cuja função é julgar a administração); poderes especiais de natureza executiva da administração (existência ou não de poderes especiais de natureza executiva para a administração – saber se há autotutela, podendo a administração decidir e executar a ela própria, ou se, por outro lado, há heterotutela e sendo assim os poderes da administração devem passar pelo tribunal, podendo a administração ir a tribunal para solicitar a execução daquele ato que ela quis (quanto à execução das decisões pelo tribunal, o Professor Vasco Pereira da Silva não considera que a administração tenha de ir a tribunal para executar as suas decisões, pois em regra essas decisões são executadas pelos tribunais de forma voluntária. Assim, só vai a tribunal se houver um litígio.); e por fim a organização administrativa (o modo como esta é feita: concentrada e centralizada no caso francês, desconcentrada e descentralizada no caso inglês). Já o Professor Vasco Pereira da Silva considera que há apenas três elementos, não sendo o quarto relevante.

 Segundo Dicey, constitucionalista britânico, o primeiro a analisar aprofundadamente estes dois sistemas aos quais chamou sistema do rule of law (sistema britânico) e sistema do droit administratif (sistema francês), os sistemas são totalmente diferentes e incompatíveis. Porquê? Enquanto o primeiro tem por base a igualdade de todos, incluindo as autoridades administrativas, o segundo não se rege por este princípio, sendo clara a supremacia da Administração, possuidora de direito especial cuja aplicação é feita em tribunais especiais. Dicey acaba por concluir que o Direito Administrativo é incompatível com o Estado de Direito, e que o sistema britânico protege muito mais e melhor os cidadãos do que o sistema francês.

 Mas e do ponto de vista francês? Atentemos na tese de Hauriou, bastante distinta da anterior, como seria de esperar. Este afirma que as diferenças entre os dois sistemas eram de espécie e não de género, eram dois modos distintos de submeter a Administração Pública ao direito, caracterizando os dois sistemas através de diversos elementos, sem reduzir tudo à questão da existência ou não de tribunais administrativos. 

E agora, ainda no seguimento deste confronto, como será que evoluíram estes sistemas? O decorrer do século XX veio aproximar os dois em certos aspetos. Quanto à organização administrativa, o sistema britânico passou a ser mais centralizado enquanto o francês deixou cair a excessiva centralização; em relação ao controlo jurisdicional da Administração, tivemos no sistema de administração judicial o surgimento de administrative tribunals  ao passo que no sistema de administração executiva se deu um aumento das relações entre particulares e o Estado submetidas à fiscalização dos tribunais judiciais. Porém, esta aproximação nada mais é do que aparente: os tribunais administrativos ingleses em nada se comparam aos franceses, e a administração britânica continua sujeita aos tribunais comuns, e o facto de em França ter havido um aumento da intervenção dos tribunais judiciais na relações entre os particulares e a Administração não quer dizer necessariamente que o controlo da aplicação do Direito Administrativo tenha deixado de estar a cargo dos tribunais administrativos, apenas significa que cresceu muito o número de casos em que a Administração atua atualmente sob a égide do direito privado e não do público. Relativamente ao direito regulador da administração, aqui sim existiu uma real aproximação entre os sistemas, uma vez que a transição de um Estado liberal para um estado social de Direito, aumentou o intervencionismo económico em Inglaterra e também a necessidade de prestação de serviços públicos, o que resultou inevitavelmente no aparecimento de várias leis administrativas. Já a Administração francesa teve de passar a atuar em diversos domínios sob a égide do direito privado. Quanto à execução das decisões administrativas, não temos grande aproximação entre sistemas, apesar de ela ter existido. Na Grã Bretanha surgiu no século XX os administrative tribunals, fazendo proceder a decisão administrativa de um due process of law, com recurso, no entanto, para os tribunais comuns. Relativamente às garantias dos particulares, penso ser consensual que estas estão mais salvaguardadas no sistema britânico do que no sistema francês. Ainda assim, em Inglaterra os tribunais não podem sobrepor-se à Administração em matérias que a ela lhe digam respeito.

A este esbatimento das diferenças entre os dois sistemas se liga o fenómeno da europeização do direito administrativo: já existem diversas regras de produção comunitária que estabelecem os princípios orientadores de um direito administrativo europeu. Isto, naturalmente, aproxima forçosamente estes sistemas de uma maneira inigualável. Outras causas justificativas desta evolução foram as necessidades de autoridade e de eficácia administrativa sentidas durante a Segunda Guerra Mundial e as ideias socializantes que marcaram a Europa a partir dos anos 20 (“loucos anos 20”, época de grande mudança a nível dos valores). Nos países euro-continentais, a afirmação dos direitos fundamentais dos cidadãos perante os poderes públicos e o facto de haver mais participação democrática entre os cidadãos, causou também alterações relevantes, tais como, por exemplo, uma forte descentralização administrativa (com o desenvolvimento das administrações autónomas, territoriais e institucionais) e o alargamento dos poderes de decisão dos juízes face à Administração, passando a incluir poderes de intimação, de condenação, de inibição e até, embora excecionalmente, de substituição. 

Mas afinal, o que se pode concluir desta evolução? Será que os sistemas britânico e francês já não se distinguem um do outro? Ou mantêm todas as diferenças essenciais que desde o início os separam? Na ótica do Senhor Professor Diogo Freitas do Amaral, nenhuma destas duas hipóteses corresponde à verdade: “O princípio fundamental que inspira cada um dos sistemas mencionados é diverso, muitas das soluções que vigoram num e noutro lado são diferentes, a técnica jurídica utilizada por um e por outro não é a mesma.”. Apesar de referir isto, admite, no entanto, que existiu uma aproximação significativa entre os dois sistemas, “nomeadamente na organização administrativa, no direito regulador da Administração, no regime da execução das decisões administrativas, e no elenco de garantias jurídicas dos particulares.”. Afirma ainda que onde as diferenças permanecem bastante visíveis é nos tribunais nos quais a Administração Pública é fiscalizada: na Inglaterra, tribunais comuns; em França, tribunais administrativos.

VIII – O caso português

E como funciona em Portugal? Qual o nosso sistema administrativo? Temos um sistema de administração executiva, é este o nosso modelo de organização administrativa. Desde a EU, temos uma grande influência do sistema britânico – lógica de reciprocidade e expansão do Direito Administrativo.

IX – Opinião crítica sobre o tema. Conclusão.

Penso que não é correto olhar para os sistemas administrativos como um “tudo ou nada”, “demasiada” administração ou “nenhuma” administração. A administração, apesar de todos os seus “traumas” e da sua “infância” difícil (como refere o Professor Vasco Pereira da Silva), não deixou de ter um papel fundamental na regulação da sociedade. Assim, o ideal, ou até utópico, seria uma miscigenação entre um sistema executivo e judiciário. De facto, tem-se vindo a verificar uma aproximação entre os dois sistemas, no entanto, estes mantêm as suas particularidades.

Em jeito de conclusão, e após análise de ambos os sistemas, dou a minha opinião pessoal acerca do tema, respondendo à questão “qual seria, nos dias de hoje, o sistema administrativo mais adequado?” Julgo que ambos possuem vantagens e desvantagens, porém aquele que penso que mais se adequaria atualmente seria um sistema de tipo britânico, no qual a Administração Pública é de certa forma “vítima” de um maior controlo, não deixando por isso de existir, visando esse controlo apenas garantir uma maior segurança e justiça.

BIBLIOGRAFIA:

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume I;

FERNADA PAULA OLIVEIRA, JOSÉ EDUARDO DE OLIVEIRA FIGUEIREDO DIAS, Noções fundamentais de Direito Administrativo;

JOÃO CAUPERS, Introdução ao Direito Administrativo;

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo;

JOSÉ FERNANDES FARINHA TAVARES, Administração Pública e Direito Administrativo;

PEDRO COSTA GONÇALVES, Manual de Direito Administrativo;

VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do ato administrativo perdido

VASCO PEREIRA DA SILVA, O contencioso administrativo no divã da psicanálise

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