Trabalho final - Gabriela Cavalcanti
Análise do Ac. do STA de 12/10/2022, 03110/09.5BCLSB
1. O Acórdão
No Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo[1] aqui em analise, tem-se por um lado, uma entidade privada (A... SA), que afirma que o preenchimento do conceito indeterminado - “razões económicas validas” – não se encontrava no espaço de liberdade de apreciação da Administração, não podendo esta, por sua vez, ter usufruído de tal poder. Por outro, há a Autoridade Tributaria e Aduaneira (AT), que constitui a Administração direta do Estado[2], ou seja, é um serviço integrado ao Estado[3]/[4], prosseguindo os fins deste através da sua autonomia administrativa conjugada com uma norma que atribui poder a este serviço para desencadear os correspondentes efeitos jurídicos[5]/[6]. Esta autoridade, por sua vez, densificou o conceito indeterminado em causa, de forma a concluir que a fusão foi realizada de forma abusiva, uma vez que o motivo determinante da operação foi a diminuição da carga tributaria que resultaria da fusão.
Neste sentido, coube ao STA julgar, em última instância, se havia lugar, neste caso concreto, à margem de liberdade de apreciação pela Administração Fiscal e em que termos a discricionariedade técnica da Administração pode ser julgada pelos tribunais. Finalmente, o STA conclui que não há espaço de valoração própria da AT na determinação da existência de “razões económicas validas” de uma operação de fusão entre sociedade, fundamentando a sua decisão, na jurisprudência europeia (Tribunal de Justiça da União Europeia - TJUE), que já havia analisado a questão, tendo esta conclusão, por sua vez, que ser observado pela Administração Pública portuguesa, existindo motivos, logo, para manter o acórdão recorrido que decidiu no mesmo sentido.
Diante ao exposto, cabe analisar, em primeiro lugar, o poder discricionário da Administração, seus respetivos limites e se o tribunal possui competência para julgar tal poder e em que medida pode fazê-lo, uma vez que se entende, a partida, que o poder discricionário é um poder que não pode ser julgado pelos tribunais.
2. Princípio da legalidade
2.1. Princípio da legalidade no Estado Liberal
O princípio da legalidade surge durante o Estado Liberal, como uma reação ao Estado Absoluto, de forma a subordinar a Administração Pública à lei – leis parlamentares e a Constituição, apesar desta sofrer, aqui, de uma desvalorização no campo prático[7]. Contudo, sob a ótica liberal, ainda sob influencia do poder monárquico, entende-se que a administração pública ainda poderia agir fundamentando a sua atuação na vontade real e no poder monárquico, exceto no que fosse proibido através das leis.
Neste sentido, para o Estado Liberal, a Administração, vista como “todo-poderosa”[8], pode decidir de forma livre nas matérias não reguladas por lei, estando a atuação desta, limitada apenas às matérias legisladas pelo Parlamento. Entretanto, nesta época, a produção legislativa era considerada escassa e estava restrita aos direitos fundamentais dos cidadãos, traduzidos, sobretudo, na ideia de liberdade e propriedade. Como consequência, à Administração, foi proporcionado um amplo campo de liberdade (aqui entendida como arbitrariedade) para a sua atuação.
Portanto, o entendimento ao princípio da legalidade, nesta fase, formula-se negativamente na medida em que consubstancia uma proibição à Administração de lesar os direitos ou interesses dos particulares, salvo com base na lei. Ademais, sob esse entendimento, vigorou o princípio da liberdade, que consiste na possibilidade de a Administração poder fazer tudo aquilo que a lei não proíbe[9].
2.2.Noção atual
O princípio da legalidade, hoje consagrado no ordenamento jurídico português no artigo 266°, n° 2 CRP e no artigo 3°, n° 1 CPA, é um dos princípios basilares do Estado de direto[10]. Este, para além da sua dimensão negativa[11], em que a Administração não pode atuar contrariando o bloco de legalidade, sob pena de ilegalidade, também possui uma dimensão positiva, nomeadamente a reserva de lei ou legalidade-limite[12], que se traduz na atuação administrativa fundamentada no bloco de legalidade.
Diferentemente do liberalismo, que entende este princípio numa dimensão formal e fechada, atualmente se observa o princípio da legalidade de forma material[13], ou seja, a Administração não se encontra subordinada apenas a lei formal, mas igualmente às normas e os princípios de todas as fontes de Direito. Dessa forma, o bloco de legalidade que a Administração Pública está subordinada se divide em nível supralegal, legal e infralegal[14]. Na primeira categoria, a Administração se encontra subordinada ao Direito Constitucional, ao Direito Europeu, ao Direito Internacional e ao direito Global. Já nível legal (ordem jurídica portuguesa), a Administração se encontra subordinada a Lei, Decreto-lei e ao Decreto-legislativo Regional (artigo 112°, n°1 CRP). Finalmente, a nível infralegal, corresponde a vinculação à sua própria atuação que corresponde aos regulamentos, contratos e atos administrativos.
Para além da legalidade-limite que se desenvolveu, a reserva de lei impõe que Administração, mesmo não contrariando o bloco de legalidade, apenas atue quando a lei lhe permitir e na medida em que a lei permitir. Com efeito, a atuação da Administração deixa de ser fundamentada pelo princípio da liberdade, para estar fundamentada pelo princípio da competência, que consiste em fazer apenas fazer o que a lei permite.
Portanto, hoje, o princípio da legalidade é entendido como o princípio da juridicidade, em que a Administração Pública deve observar a ordem jurídica no seu todo, de modo, por um lado, para não atuar em desconformidade com esta e, por outro, de forma a fundamentar sua ação, independentemente da forma que esta assumir. Assim, com as novas vertentes deste princípio, não só é possível proteger os interesses dos particulares, mas também é possível proteger os interesse públicos e prever a atuação da Administração Pública.
3. Discricionariedade da Administração Pública
A discricionariedade consiste no poder de atuação da Administração Pública no qual a lei lhe permite liberdade de escolhas, mas está liberdade também limitada pelo bloco de legalidade.
A razão de ser deste poder está relacionada[15], primeiramente, com a limitação prática da função legislativa uma vez que as leis, por se caracterizem, em regra geral, gerais e abstratas, colocam o legislador distante do caso concreto, obstando que seja possível prever precisamente o futuro que visa regular. Dessa forma, tendo em consideração que a Administração tem como fim prosseguir os interesse públicos, a limitação legislativa impõe uma margem para que esta possa adaptar o sentido normativo aos casos concretos, a fim de assegurar um tratamento equitativo aos casos individuais e evitar um tratamento padronizado entre situações que possuem diferenças relevantes – assegura-se, assim, o princípio da igualdade.
Além disso, devido ao princípio da separação de poderes, na medida em que distribui racionalmente as funções do Estado pelos seus órgãos, a elaboração apenas de normas fechadas, impediriam a melhor prossecução do interesse público, uma vez que a Administração Pública, neste sentido, se encontraria sem qualquer margem para adaptar a as normas aos casos concretos. Logo, o princípio da separação de poderes se encontra como um fator relevante para a abertura no grau de densidade das normas.
Quanto ao aspeto do poder discricionário, este pode revelar-se[16]/[17] no momento da prática do ato (faculdade de praticar o ato no momento que melhor entender), na decisão de agir (escolher entre praticar ou não praticar um certo ato), discricionariedade da escolha (entre duas ou mais possibilidades de atuação definidas por lei), discricionariedade criativa (criação de atuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis) ou ainda, na apreciação de situações que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões (ex.: concretização de conceitos indeterminados).
Já quanto a liberdade aqui referida, importa destacar que esta não se trata de uma verdadeira liberdade[18], no sentido de um poder arbitrário atribuído a Administração, mas sim de um poder-dever jurídico[19]. Isto decorre devido, por um lado, ao poder público só pode agir nos termos da lei, ou seja, a possibilidade de agir de forma discricionária está sempre determinada pelo ordenamento jurídico. Por outro lado, a lei não permite que a Administração escolha livremente entre as várias soluções possíveis, mas antes a obriga a procurar a melhor solução que satisfaça os interesse publico de acordo com os princípios de proporcionalidade, da igualdade, boa-fé e da imparcialidade[20].
Em suma, a discricionariedade da Administração pode ser entendida como um poder que só pode ser exercido na medida em que a lei estabelecer e apenas quando a lei lhe atribuir, com a finalidade de melhor prosseguir o interesse público, que será alcançada ao tomar a sua decisão com base em certos princípios jurídicos de atuação. Portanto, o poder discricionário da Administração não pode ser entendido como uma exceção do princípio da legalidade, mas antes, como um caso especial do princípio da legalidade.
3.1.Os conceitos indeterminados e a discricionariedade
Os conceitos indeterminados são aqueles cujo conteúdo e extensão são incertos seja por polissemia, vaguidade, ambiguidade, porosidade ou esvaziamento, o que gera dúvidas quanto à aplicação das normas em que estes se encontram.
Esta indeterminação pode ter variados graus, dependendo do que se refere. Neste sentido, os conceitos que exprimem quantidade ou localização possuem um maior grau de determinação. Já os conceitos que podem ser densificados de modo intra-sistemático possuem um grau intermediários de determinação. Finalmente, no oposto, é possível encontrar conceitos com alto grau de indeterminação que obstam uma densificação abstrata.
Neste sentido, a doutrina[21] tem entendido que não são todos os conceitos indeterminados que tem como consequência margem para uma livre apreciação da Administração Públia. Assim, apesar das diversas tentativas da doutrina[22] de estabelecer um critério para identificar quais as situações em que os conceitos indeterminados dão azo para o poder discricionário, seguiremos neste trabalho os critérios estabelecidos por Marcelo Rebelo de Sousa[23], que identifica três fatores – relacionados com o próprio poder discricionário e não com os conceitos indeterminados sem si – que tornam possível a identificação destas situações: i) quando a discricionariedade decorra dos limites impostos à função legislativa à definição exaustiva dos pressupostos normativos do exercício da competência; ii) nas situações em que o controlo pelos tribunais da concretização dos casos concretos dos conceitos indeterminados implicasse a usurpação do poder administrativo; e iii) a ponderação entre o principio da separação de poderes e os direitos fundamentais dos particulares lesados pela decisão administrativa, na medida em que a prevalência destes últimos implica na necessidade de controlo jurisdicional e consequentemente a ausência de margem livre de apreciação.
Portanto, as limitações da própria linguagem por si só não implicarão o poder discricionário da Administração, antes é preciso verificar os pressupostos referentes, sobretudo, no princípios separação de poderes, que permitem o próprio poder discricionário, nomeadamente, na função legislativa e jurisdicional, na medida em que aquela, por vezes, não consegue atingir uma densificação exaustiva de certas normas pelos motivos já mencionados supra e por esta ser chamada ao controlo deste poder ao verificar-se uma eventual lesão à um particular ou interesse público.
4. O controlo do poder discricionário administrativo pelos tribunais
O princípio da separação de poderes (consagrado no artigo 111° CRP) constitui a divisão das funções do Estado entre os órgãos de soberania. Em outras palavras, a separação de poderes corresponde a atribuição do núcleo de uma função de Estado aos órgãos de soberania, sem prejuízo de estes poderem compartilhar a mesma função – exceto os respetivos núcleos.
No Direito Administrativo, a separação de poderes visa separar a Justiça e a Administração. Esta separação se desdobra por um lado, na independência da Justiça perante a Administração: esta não pode dar ordem aquela. Por outro lado, na independência da Administração perante a Justiça: proíbe o judiciário de afetar a essência da Administração, que se traduz na autonomia da Administração (núcleo essencial da discricionariedade) e na autoridade característica do ato administrativo[24]. Em uma primeira analise, logo, o poder jurisdicional não poderia apreciar o poder de discricionariedade.
Contudo, há que fazer certa ressalvas sobre o controlo jurisdicional do poder discricionário da Administração Pública. Em primeiro lugar, por um lado, verifica-se que aos tribunais administrativos compete o controlo da legalidade[25] das atuações realizadas pela Administração e neste sentido, o poder discricionário pode ser objeto de aferição do respeito às vinculações normativas e aos limites internos do próprio poder discricionário. Por outro lado, o controlo de mérito, que consiste na verificação da oportunidade e conveniência, de modo ser possível determinar se foi prosseguido da melhor ou pior forma o interesse público, independentemente da legalidade do ato administrativo, compete a própria Administração. Isto ocorre devido ao próprio fim deste Poder, uma vez que, se assim não fosse, não caberia a esta a última decisão sobre como o interesse público será mais bem prosseguido, implicando uma violação ao princípio da separação de poderes.
Portanto, o poder discricionário pode ser objeto de controlo jurisdicional na medida em que estiver em causa a sua conformidade com as normas e o Direito – como qualquer ato vinculado da Administração – como concretização do princípio da separação de poderes na sua vertente dos checks and balences. Já quanto ao controlo de mérito, este não pode ser realizado pelos tribunais, sob pena de esvaziar a função administrativa.
5. Conclusão
Após densificar todos os conceitos necessários para a apreciação do Acórdão do STA de 12/10/2022, 03110/09.5BCLSB, percebe-se que o Supremo Tribunal Administrativo agiu de forma fundamentada e dentro dos seus limites de atuação, sendo certeiro em sua decisão.
Em primeiro lugar, se verifica que o Supremo Tribunal Administrativo, antes da sua decisão, procurou averiguar se o conceito indeterminado em causa gera ou não o âmbito do poder discricionário da AT. Para além disso, reconheceu expressamente que em caso da existência do âmbito do poder discricionário da função administrativa, não poderia efetuar uma apreciação sobre a decisão da Administração, estando a atuação do STA, nestes casos, sempre limitada ao controlo externo, traduzido na verificação do correto cumprimento dos pressupostos habilitantes do exercício do poder aqui em causa, ou um controlo da juridicidade.
Dessa forma, durante o processo de averiguação sobre o correto cumprimento dos pressupostos habilitantes do exercício do poder discricionário, a analise isolada da norma do ordenamento jurídico nacional cujo conceito indeterminado “por razões económicas válidas” levanta dúvidas sobre a discricionariedade, permite uma primeira conclusão que poderia estar em causa o âmbito da livre apreciação da Administração.
Contudo, ao sistematizar esta norma com duas decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), o STA conclui que não há espaço para o poder discricionário da Administração Pública, uma vez que o conceito indeterminado da lei ordinária nacional não se trata de uma decisão que o legislador nacional remete para um espaço de valoração próprio da Administração, mas é um conceito inserido em um regime transposto de uma diretiva europeia. Neste sentido, a europeização que aqui ocorre, resulta na impossibilidade de a Administração Pública portuguesa poder agir com o poder discricionário, uma vez que, devido a uma transformação da Administração Pública portuguesa em uma Administração sem fronteiras – termo criado e muito utilizado por Vasco Pereira da Silva – exige-se que esta observe igualmente o ordenamento jurídico para além de suas fronteiras como forma de justificar e limitar suas ações.
Portanto, o Acórdão do STA de 12/10/2022, 03110/09.5BCLSB demonstra a importância e os limites do controlo jurisdicional sobre as atuações da Administração Pública, especificamente sobre o poder discricionário, uma vez que nem sempre se estará perante um verdadeiro espaço de valoração da Administração, bem como pode não estar de acordo com as fontes de Direito que devem ser por estas observadas. Neste sentido, o Supremo Tribunal Administrativo agiu corretamente ao não decidir a favor da AT, mantendo o acórdão recorrido, uma vez que este anulou o ato impugnado e condenou a AT a praticar o ato decisório de deferimento do pedido de transmissibilidade por prejuizões fiscais.
Bibliografia:
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de direito administrativo, I, 4ª edição (Manuais universitários), Almedina.
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de direito administrativo, II, 4ª edição (Manuais universitários), Almedina.
MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, I, 3ª edição, Dom Quixote.
M. SÉRUVLO CORREIA/FRANCISCO PAES MARQUES, Noções de direito Administrativo, I, 2ª edição, Almedina.
VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito Constitucional e Administrativo sem fronteiras, Almedina.
Aluna: Gabriela Cavalcanti
Turma: B, PB11
N° de aluna: 66816
[1] É o tribunal de última instância da hierarquia dos tribunais administrativos.
[2] O Governo, como órgão superior da Administração Pública (artigo 182° CRP), exerce sobre a administração direta do Estado, poderes de direção (alínea d), artigo 199° Constituição da República Portuguesa)
[3] E portanto, não tem personalidade jurídica própria.
[4] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de direito administrativo, I, 4ª edição (Manuais universitários), Almedina, p. 200.
[5] J. M. SÉRUVLO CORREIA/FRANCISCO PAES MARQUES, Noções de direito Administrativo, I, 2ª edição, Almedina, pp. 435-436
[6] Estamos aqui perante o processo de desconcentração, que consiste na repartição do poder decisório entre os vários órgãos ou serviços de uma mesma pessoa coletiva. Este princípio encontra-se consagrado no artigo 267°, n° 2 CRP.
[7] MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, I, 3ª edição, Dom Quixote, p. 161.
[8] VASCO PEREIRA DA SILVA, Direito Constitucional e Administrativo sem fronteiras, Almedina, p. 17.
[9] DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de direito administrativo, II, 4ª edição (Manuais universitários), Almedina, pp. 39-40.
[10] M. REBELO DE SOUSA/A. SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, I, cit., 159.
[11] Também denominado preferência de lei ou legalidade-limite.
[12] D. FREITAS DO AMARAL, Curso de direito administrativo, II, cit., 46
[13] V. PEREIRA DA SILVA, Direito Constitucional e Administrativo sem fronteiras, cit., 21.
[14] V. PEREIRA DA SILVA, Direito Constitucional e Administrativo sem fronteiras, cit., 21.
[15] M. REBELO DE SOUSA/A. SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, I, cit.,184.
[16] M. REBELO DE SOUSA/A. SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, I, cit., 187 - 190.
[17] D. FREITAS DO AMARAL, Curso de direito administrativo, II, cit., 82-83.
[18] Diferentemente do que afirma Marcello Caetano, a discricionariedade não é uma exceção do princípio da legalidade, mas sim uma das formas de estabelecer a subornação da administração a ordem jurídica.
[19] D. FREITAS DO AMARAL, Curso de direito administrativo, II, cit., 70.
[20] D. FREITAS DO AMARAL, Curso de direito administrativo, II, cit., 71.
[21] M. REBELO DE SOUSA/A. SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, I, cit.,190.
[22] M. REBELO DE SOUSA/A. SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, I, cit., 191-192
[23] M. REBELO DE SOUSA/A. SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, I, cit., 192-193.
[24] D. FREITAS DO AMARAL, Curso de direito administrativo, II, cit., p. 15.
[25] Neste trabalho entendido como o princípio da juridicidade, uma vez que a Administração não está subordinada apenas a lei ordinária.
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