Trabalho Final - Jorge Costa, Aluno 67617 Turma B 11
DIREITO
ADMINISTRATIVO I
JORGE MANUEL CERDEIRA COSTA
ALUNO 67617
2º Ano - Turma B – 11
UM DÉJÀ VU NO DIVÃ DA HISTÓRIA?
A
DEJA VU ON THE COUCH OF HISTORY?
Algumas experiências no
Ensino Superior trazem por vezes realidades inolvidáveis, não necessariamente
traumáticas, mas dignas de memória…
Um cenário pouco provável
para as minhas primeiras aulas teóricas de Direito Administrativo, seriam o
recurso, por parte do Senhor Regente, Professor Doutor Vasco Pereira da Silva,
a dois adereços de uma cenografia para teatro de marionetes.
Reconheço que
inicialmente, levado pela surpresa e enorme formalidade que o meu subconsciente
havia atribuído a uma cadeira com tal relevo, fiquei surpreso no método.
Faculdade de Direito
Universidade de Lisboa rima com Direito Administrativo, mas era quase
inconcebível para mim, adequar o solene Anfiteatro 1 com algo semelhante ao “The Muppet Show”. Errada a minha análise.
Some experiences in Higher Education sometimes bring
unforgettable realities, not necessarily traumatic, but worthy of memory…
An unlikely scenario for my first theoretical classes
in Administrative Law would be the use, by the Regent, Professor Doctor Vasco
Pereira da Silva, of two props from a scenography for a puppet show.
I recognize that initially, taken by the surprise and
enormous formality that my subconscious had attributed to a chair with such
relief, I was surprised by the method.
Faculty of Law University of Lisbon rhymes with
Administrative Law, but it was almost inconceivable for me to adapt the solemn
Amphitheater 1 with something similar to “The Muppet Show”. My analysis was
wrong.
Um
pequeno divã e um bonequinho de Sigmund Fred, foram peças relevantes para
absorver os conteúdos iniciais da matéria, recorrendo assim a um paralelismo
entre a génese traumática do Direito Administrativo, em particular o
Contencioso Administrativo e a Psicanálise e Terapia Cognitivo Comportamental onde o sujeito pode ser levado a refletir
sobre a consequência de suas ações, seu modo de pensar e sobre formas mais
eficazes que o levem a diminuir sofrimento de episódios marcantes da sua
infância.
Mas se falamos de traumas, de tratamentos
introspetivos para aceitar e amenizar mazelas mentais da infância, quais foram
em concreto, os tristes episódios que estiveram na génese traumática do Direito
Administrativo?
O que revela da História, para que um tão
consolidado ramo do Direito, hoje com contornos e conceitos tão bem delineados,
tenha tido tão conturbado alvor?
Há dois momentos, que poderemos considerar
traumáticos, que marcaram de forma indelével, até aos dias de hoje, o Direito
Administrativo.
Em primeiro lugar surge uma revolução. Qualquer
revolução per si, pela simples qualificação como tal, tipifica um
acontecimento, uma fase ou período histórico, como momento naturalmente
conturbado e berço atribulado para qualquer início de ciclo, nomeadamente
jurídico.
Falamos da Revolução Francesa de 1789, onde
irei desenvolver o cenário histórico, social e político que se viveu em França,
ao qual o Direito Administrativo, particularmente no que consigna ao seu
contencioso e forma de análise no quadro normativo, que os arautos da revolução
almejavam como uma cristalina separação de poderes, não é alheio. Vou mais à
frente pormenorizar esta análise.
Mas se falamos em dois momentos traumáticos,
antes de aprofundar as circunstâncias do primeiro, desde já faço alusão ao
segundo.
Em finais do século XIX, ano de 1873, na região de Bordéus, um trágico evento, mais
concretamente o atropelamento de uma criança de 5 anos, de nome Agnès Blanco,
por um vagão da Companhia Nacional de Tabaco, desencadeia um conjunto de decisões,
indecisões e até acometimento de responsabilidades, verdadeiramente traumático.
Esta empresa, da esfera pública, sediada em Bordéus, tinha o seu
vagão de transporte em carris empurrado por quatro funcionários, o qual, em
virtude de atropelamento, leva à amputação de um membro inferior da criança.
Uma longa e penosa tramitação processual culminou com um resultado
surpreendente e ao mesmo tempo revelador. O Estado Francês demonstrou não ter
mecanismos jurídicos para se incluir como parte processual visada na relação
com os demais cidadãos da esfera particular. A seu tempo irei analisar com
outra profundidade o tristemente célebre acórdão Blanco.
Vamos então aprofundar a análise dos traumas, na sua sequência
cronológica, bem como nas suas consequências posteriores.
Comecemos então uma análise mais minuciosa do momento e
circunstâncias históricas, culturais e sociais que culminaram na Revolução Francesa de 1789.
Em primeiro lugar temos que considerar a realidade e
circunstâncias do momento. Até ao século XVIII, a França era um estado em que
vigorava o modelo de absolutismo monárquico. O então rei francês, Luís XVI,
personificava o Estado, reunindo e consolidando na sua pessoa, os poderes
legislativo, executivo e judiciário.
Os franceses de então não eram cidadãos de um Estado Democrático
Constitucional, como hoje é comum em todo o mundo ocidental, mas sim meros
súbditos do Rei.
No fim da década de 1780, a burguesia, os trabalhadores urbanos
e os camponeses começaram a exigir uma resposta do Rei e da Corte à crise que
os afectava, bem como passaram a reivindicar direitos mais amplos e maior
representação dentro da estrutura política francesa.
A burguesia propôs em 10 de Junho, uma Assembleia Nacional, isto
é, uma assembleia para se formular uma nova Constituição para a França. Essa
proposta não obteve resposta por parte do Rei, da Nobreza ou do Clero. A
indiferença de uns, preponderantes na estrutura de poder, extremou as posições
dos demais, que apesar do baixo nível económico, representavam a esmagadora
maioria da população.
Em 17 de Junho, burgueses, trabalhadores e demais membros dos
estratos sociais mais desfavorecidos, declararam em reunião, a intenção de concretizar
uma Constituição, mesmo sem a resposta das classes sociais dominantes, Nobreza
e Clero.
Ocorreram em Paris os primeiros sinais de sublevação popular,
com distúrbios, saques, incêndios, que alastraram dos bairros urbanos mais
pobres, para as áreas rurais, onde predominava a agricultura de subsistência ou
a exploração de mão-de-obra quase escrava em grandes quintas senhoriais. Este
foi o rastilho para a tremenda implosão social, política e cultural que se
seguiria.
Em 14 de Julho de 1789, a massa de populares tomou a Bastilha,
uma prisão emblemática do Antigo Regime Absolutista e em 4 de Agosto, a
Assembleia Nacional instituiu uma série de decretos que, entre outras coisas,
cortava os privilégios da nobreza, como a isenção de impostos e o monopólio
sobre terras cultiváveis.
A Assembleia instituiu a Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão, que reivindicava a condição de cidadãos aos franceses e nunca mais, a
de meros súbditos do rei.
Em Setembro de 1791, foi promulgada a nova Constituição Francesa,
assegurando a cidadania para todos e pressionando o monarca Luís XVI a aceitar
os seus critérios.
Essa Constituição previa tópicos fundamentais, nomeadamente a
igualdade de todos perante a lei, o voto censitário, confiscação das terras
eclesiásticas, fim do dízimo e a constituição civil do clero.
A partir desse momento, a França revolucionária esboçou a sua
nova forma estrutural de governo, a Monarquia Constitucional, que vigorou
apenas entre 1791 e 1792.
Muito mais poderia ser dito sobre o fenómeno mundial em que a
Revolução Francesa se tornou, principalmente o contrassenso de uma conjuntura,
em que surgem Valores como Igualdade, Liberdade e Fraternidade, conquistados e
emanados de momentos considerados como Período de Terror, onde as condenações à
morte, feitas de forma arbitrária, em guilhotina, ceifaram muitas vidas, desde
a realeza, nobreza, mas como sempre, milhares de cidadãos anónimos, que sem
tramitação processual ou julgamento, foram assassinados. Quem diria…do caos, do
ódio, do desprezo total pela vida humana, surgem valores basilares que até hoje
norteiam o Mundo Ocidental.
É contudo fundamental fazer aqui uma ligação, entre a Revolução
Francesa como um todo e a sua relação com a parcela específica do Direito
Administrativo, sendo que para tal há um nome que tem que ser referido…1Montesquieu.
1Montesquieu nasceu em
18 de janeiro de 1689, curiosamente em Bordéus, tendo frequentado a Faculdade
de Direito da Universidade de Bordéus, onde se licenciou em Direito antes mesmo
dos 20 anos de idade. Um prodígio académico e também político.
Na sua primeira grande obra, "Cartas Persas", 1Montesquieu aproveita para criticar tudo o que o
incomodava na sociedade francesa da época, usando para tal um contexto de
diálogo em cartas entre dois protagonistas, um dos quais vive a realidade
social da França, sendo o outro um Persa, onde o intercâmbio de opiniões
evidencia certo ridículo de privilégios na França, para alguns, mas sempre em
detrimento da maioria.
1Montesquieu afirma que
a corrupção total de qualquer modelo de governo se deve à corrupção de seus
princípios basilares. Desse modo, a democracia é deturpada quando o princípio
da igualdade é abandonado, violado ou levado ao extremo. Já que, “qualquer
indivíduo desejaria ser igual àqueles que escolheu para comandá-lo”.
Portanto, diz 1Montesquieu: "A
partir deste momento, o povo, não podendo suportar o próprio poder que delegou,
quer fazer tudo sozinho, deliberar pelo senado, executar pelos magistrados e
despojar todos os juízes".
As palavras de 1Montesquieu assumem especial relevo na sociedade, pois ele
próprio, de estrato social elevado, com título nobiliárquico atribuído, assume
críticas aos próprios privilégios, o que se torna uma vantagem de credibilidade
e alento para as massas populares que absorvem seus princípios.
Há por parte de 1Montesquieu uma proposta de separação do poder em três partes: executivo, legislativo e judiciário.
Como os abusos de poder do rei eram constantes, com perseguições
religiosas e prisões ilegais, o novo sistema foi elaborado para que esses
abusos fossem impedidos.
·
1Montesquieu defendia a
divisão do poder em três:
o
Poder Executivo (órgão responsável pela
administração do território e concentrado nas mãos do monarca ou regente);
o
Poder Legislativo (órgão responsável pela elaboração
das leis e representado pelas câmaras de parlamentares);
o
Poder Judiciário (órgão responsável pela fiscalização do
cumprimento das leis e exercido por juízes e magistrados).
É neste contexto de Revolução Francesa, com os ideais de base na
separação de poderes, que surge o trauma do Direito Administrativo.
O modelo Francês, que sucede a um absolutismo opressor e centralizador, é
substituído por uma administração do estilo Liberal, que se arvora de defensora
dos direitos subjetivos do cidadão, mas que na realidade se coloca em patamar
de superioridade em relação ao cidadão comum.
A ansiedade de mostrar rutura com o passado levou à prática dos mesmos
erros, já que o sistema judicial francês, desacreditado, levou a critérios de
análise, julgamento, coação e punição, serem praticadas pelas mesmas entidades
administrativas que em determinados casos, eram partes interessadas nas
questões administrativas em apreço.
A promiscuidade no poder da administração, que leva com indiferença a
função de administrar e de julgar, faz considerar como “ agressiva “ a
administração, sonegando os direitos dos cidadãos. O ato administrativo
implementa uma vontade parcial, não a convergência ou o consenso, mas sim uma
mera imposição.
Este erro de avaliação da implementação da separação de poderes, será
trauma prolongado, que levou a lenta progressão para uma administração de
estado social com cariz prestador e só em pleno século XX com a implementação
de um estado administrativo pós social, com todas as suas características mais
dedicadas a soluções concertadas, consensuais, agregadoras, cada vem menos
impositoras.
Faço uma pequena contraposição com o sistema administrativo
britânico, o qual, pela grande credibilidade granjeada pelo sistema judicial,
mais conservador, cristalizado e estabilizado, permite com naturalidade uma
efetiva separação de poderes, onde tribunais comuns julgam as causas
administrativas, primeiro com recurso aos designados “ tribunals” e depois com
uma convergência com os “ courts”, já em segunda fase de apelo e recurso. São
modelos díspares, pela forma, origem e influências, mas condenados a uma
irmandade de fins nos dias de hoje. Os traumas podem trazer percalços, mas o
tempo (quase) tudo cura…
Sem poder fugir do tema essencial, cumpre agora referir o
segundo trauma do nascimento do Direito Administrativo, o já referido e tão
tristemente célebre caso “Blanco”.
“Este é um episódio triste que assinala a
data de nascimento convencional do Direito Administrativo”. Quanto a este
ponto o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva anota que no início, as normas
criadas pelos tribunais administrativos eram fortemente marcadas pela ideia de
uma Administração como poder do Estado, dotada de poderes de autotutela das
suas decisões, devendo, por isso, gozar de um estatuto especial, embora
limitado pela consideração dos interesses dos particulares.
Neste caso em concreto, em 1873, o atropelamento de Agnés
Blanco, pelo vagão de uma empresa pública de Bordéus, levou seus pais a
recorrer ao Tribunal de Bordéus para pedir uma indemnização contra o Estado,
tendo em conta as lesões permanentes causadas à criança.
O juiz desta primeira instância afirmou não ser competente, tendo
em conta que se tratava de uma entidade administrativa, pelo que, mesmo dotado
dessa competência, não existiriam normas de direito que pudessem ser aplicadas,
pois só eram adequadas entre “iguais” e não entre diferentes patamares de
poder. Claro exemplo da forma altiva como a administração se sentia e fazia
sentir no contencioso administrativo em relação aos particulares.
Com a existência de um conflito negativo de jurisdições, ambas
se consideraram incompetentes, interveio o Tribunal de Conflitos, de forma a
estipular quem seria designado para gerir o caso. Ficou assim decidido que a
própria jurisdição administrativa, ou seja cabe à justiça administrativa
resolver os casos de responsabilidade civil da administração.
Os pais da criança não se conformam e vão à jurisdição
administrativa. Quem os atende é o Presidente da Câmara, o maire -
na lógica da promiscuidade entre administração e justiça.
Este funcionava como primeira instância do contencioso
administrativo. O presidente da câmara afirma que é incompetente porque não
está em causa um ato administrativo, uma decisão voluntária da administração.
Está em causa uma simples operação material e portanto, a jurisdição
administrativa não tem competência para intervir nessa matéria. Vai também
reafirmar a ideia de que mesmo que quisesse resolver aquele caso, não haveria
direito aplicável. (?!)
Nessa saga jurídica de passa responsabilidades, o então ministro da Justiça, Jules Dufaure, presidente do
Tribunal de Conflitos, denominado Guardião dos Selos, desempatou, utilizando a
sua prerrogativa do Voto de Minerva. Votou a favor da competência do Conselho
do Estado, a jurisdição administrativa.
É aí que surge o acórdão Blanco. Este estatui que a competência é
da jurisdição administrativa.
O relator do acórdão, David, remetia a decisão da questão em litígio
para o contencioso administrativo, salientando as especificidades do Direito
Administrativo, e afirmando que o Estado se encontra submetido a regras
especiais, que variam segundo as necessidades de serviço e a necessidade de
conciliar os direitos do Estado com os direitos privados. Mas o
acórdão vai para além da questão da responsabilidade do Estado: os seus
considerandos valem para o Direito Administrativo no seu conjunto. Por um lado,
eles afastam os princípios estabelecidos pelo Código Civil, por outro lado,
eles afirmam o carácter especial das regras aplicáveis aos serviços públicos.
Cabe à justiça administrativa resolver aqueles casos de
responsabilidade civil da administração. Contudo, o acórdão Blanco explica que
não há norma aplicável e que é preciso criar uma nova norma especialmente
preparada para proteger a administração. A Administração não pode estar sujeita
às mesmas regras de responsabilidade civil que um qualquer particular e é
preciso protegê-la através de uma legislação especial.
Assim, após apreciação do caso por parte do Conselho do Estado, este
decide conceder uma pensão vitalícia à vítima. Forma evidente, como dia a
expressão popular, de empurrar um problema com a barriga. Vão os visados
satisfeitos com este remendo judicial, e caso surja novo caso, logo veremos a
solução. Ficamos com a noção de fragilidades ao nível da Tipicidade, dos
Princípio de Legalidade e acima de tudo Juridicidade. Um longo caminho a
percorrer. São assim lançadas as bases da Teoria do Risco
Administrativo que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado por
danos causados pelos seus agentes.
Com a análise do caso
Blanco, damos passos importantes para a responsabilidade que visamos quando
falamos de responsabilidade civil por parte da administração. É esta
responsabilidade que, segundo o Professor João Caupers (2009), consiste numa
obrigação que recai sobre uma entidade envolvida em atividades de natureza
pública que tiver causado prejuízos aos particulares.
Mas
afinal, falei de temas traumáticos, de circunstâncias sociais, princípios de
insuficiência do Direito Administrativo, falei um pouco do direito Comparado,
Francês e Britânico, dos progressivos estados Liberais, Sociais e Pós Sociais,
mas fica a faltar uma parcela fundamental do trabalho, que vai além da mera
exposição das vivências do passado, mas sim lançar um repto de debate sobre os
caminhos do futuro no Direito Administrativo.
Pode
parecer quase um salto quântico nas matérias, fico com a estranha sensação que
o vagão descontrolado que atropelou a menina Agnés Blanco é agora conduzido por
um grupo de jovens empreendedores de Silicon Valley, financiados por magnatas
dos Hamptons e que poderá descarrilar a qualquer momento.
É
este o DÉJÀ VU da minha análise do Direito Administrativo, que agora influenciado e até
contaminado pelo alastrar diário da Inteligência artificial, vai em breve
sentir-se impotente, incompetente ou até com escassez de suporte legal para
analisar determinadas matérias.
Quando empresas particulares, cuja única finalidade é o lucro, entram em
domínios da esfera pública, nomeadamente pilares fundamentais da sociedade,
como é o caso do poder judicial, surge a pertinente questão. Quem vai, no
futuro, ter capacidade para administrar, julgar, mediar, ou até punir, modelos
que não estão ainda sob domínio transversal da sociedade, muito menos as suas
capacidades e efeitos secundários na implementação?
Apresento
assim uma realidade reflexa, em que no passado, aparentemente distante, a forma
como um vagão ferroviário descontrolado, em serviço público, causou ferimentos
graves em criança de tenra idade, e despoletou na sociedade, nas entidades
administrativas e judiciais, a realidade da impotência de apresentar uma
solução.
Vejo
neste momento, não um comboio de serviço público, mas sim um TGV propriedade
dos cidadãos a um plano supra estatal, estritamente empresarial, com a
finalidade subjacente do lucro e rentabilidade, a prestar serviços a entidades
governamentais e mais do que isso, serviços prestados aos diferentes pilares do
poder, legislativo, executivo e judicial. Recordem 1Montesquieu,
que neste momento deve estar muito preocupado com o rumo e destino da sua
separação de poderes.
Não
pretendo ser alarmista, muito menos precipitado na análise, mas colocar
autómatos a substituir humanos nas suas análises mais emotivas, quando o âmago
das questões vai muito para além de raciocínios e algoritmos, entramos no campo
da pura sensibilidade humana, que damos os primeiros passos para abandonar.
Há
uma nota científica de um colóquio, “Tribunais
e Inteligência Artificial – Uma Odisseia
no Século XXI”, promovido pelo Supremo Tribunal de Justiça, onde a
investigadora Andreia Martinho apresenta os resultados inéditos de um Estudo
Empírico sobre Digitalização, Automação e Inteligência Artificial nos Tribunais
Judiciais Portugueses, com particular atenção para o impacto das novas
tecnologias na Profissão de Juiz, no Processo Judicial e nos Princípios
Jurídicos.
Através
deste estudo, procedeu à análise de um questionário, elaborado pela própria, em
conjugação de esforços com o Supremo Tribunal de Justiça.
Neste
colaborou um grupo de teste, composto por juízes dos Tribunais Judiciais, da
Primeira Instância, Relações e Supremo Tribunal de Justiça. O inquérito,
distribuído a todos os juízes, em exercício de funções nos tribunais judiciais,
foi realizado com o objetivo de contribuir para uma inovação tecnológica
responsável, transparente e inclusiva.
O
trabalho de Andreia Martinho debruçou-se sobre a implementação de tecnologias
de Digitalização, Automação e Inteligência Artificial na Justiça e sobre o
potencial que apresentará para melhorar o acesso aos tribunais, a celeridade
dos processos judiciais e a justeza das decisões judiciais.
Não
obstante o potencial destas tecnologias, anotou também que existem desafios de
natureza técnica, jurídica e éticas inerentes à sua implementação na Justiça.
Paulo
Novais, ilustrou-nos “Como está a
Inteligência Artificial a revolucionar o Direito – Um caminho sem retorno”, através da apresentação de uma visão
abrangente sobre inteligência Artificial, abordando as atuais tendências e
desafios emergentes e a forma como aquela está a transformar o nosso mundo e as
nossas vidas e, em particular, o Direito e se está a definir como uma
ferramenta poderosa para expandir as nossas competências e impulsionar a
inovação.
Sob
o título “Inteligência Artificial e
Grandes Modelos de Linguagem: Aplicações e Implicações”, Arlindo Oliveira
referiu-se aos desenvolvimentos recentes nas áreas da inteligência artificial
(IA) e aprendizagem automática e como estão a revolucionar a economia e a
sociedade. Os sistemas baseados em IA têm inúmeras aplicações em marketing,
vendas, saúde, finanças, educação, transporte, logística e até mesmo em
investigação científica.
Num
futuro próximo, os sistemas baseados em IA poderão substituir uma fração
significativa de trabalhadores em muitos trabalhos e funções. A aprendizagem
profunda, a tecnologia que está no centro dos recentes desenvolvimentos de IA,
permite que os computadores aprendam com os dados e com a experiência, abrindo
o caminho para mudanças ainda mais radicais na forma como interagimos com as
máquinas. Arquiteturas recentes, incluindo redes neuronais e transformadores,
ampliaram muito o alcance das técnicas de aprendizagem profunda e tornaram essa
tecnologia diretamente aplicável a muitas áreas.
Sofisticados
modelos de linguagem, como o ChatGPT e GPT-4, entre outros, trouxeram este
tópico para o centro da atenção pública e terão muitos impactos económicos,
sociais e filosóficos. Num futuro próximo estes desenvolvimentos podem mesmo
abrir a porta para a criação de inteligência artificial geral, levando ao
aparecimento de mentes digitais, sistemas tão inteligentes, poderosos,
flexíveis e até mesmo tão conscientes como os seres humanos.
Quais
serão as consequências para o futuro da Humanidade? Vera Lúcia Raposo, sob o
título “JUIZ IA: Futuro, utopia ou
distopia?”, Transportou-nos para a discussão sobre os assombrosos avanços
da IA e dos temores de uma possível substituição do humano pela máquina num
futuro mais ou menos próximo.
A
questão suscitou-se em várias profissões, incluindo na magistratura. Embora o
cenário de uma IA que se substitua a um juiz humano seja geralmente repudiado,
não podemos descurar tal hipótese.
A
sua apresentação abordou os argumentos que sustentam a teoria da substituição,
bem como os que militam contra ela, convidando a audiência a participar numa
reflexão crítica e provocadora.
Nuno
Lima da Luz, “Navegando no Labirinto
Ético e Legal da IA: Equilíbrio entre
inovação e segurança jurídica”
mergulhou no complexo mundo da IA, examinando os dilemas éticos e o
enquadramento legal que rodeiam o seu rápido desenvolvimento. Explorou os
princípios da ética da IA, centrando-nos na justiça, responsabilidade,
transparência, e segurança, enquanto discutiu o estado atual da legislação
relacionada com a IA em diferentes jurisdições e partilhou estratégias para
encontrar o equilíbrio certo entre a promoção da inovação em IA e a garantia da
proteção dos direitos, liberdades e garantias dos utilizadores desta
tecnologia.
Fica
o desafio. Estará o Direito Administrativo preparado para esta “Revolução”?
Teremos em breve novos tipos de “acórdão Blanco” para responder aos desafios
que se avizinham? Sinto que o sistema judicial, e o administrativo em
particular, não percorre a distância do progresso em velocidade compatível com
a evolução da Inteligência Artificial, pelo que surgirão momentos desafiantes…e
quem sabe…traumáticos.
JORGE MANUEL CERDEIRA COSTA
ALUNO 67617
2º Ano - Turma B – 11
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