trabalho final - Margarida Braga
A Hierarquia
Administrativa – em especial, O dever de obediência
Os serviços Públicos
De
modo a compreender a questão do dever de obediência na Hierarquia
Administrativa, devemos, antes de mais, conhecer os serviços públicos e o modo
como se organizam e, ainda, a noção de Hierarquia Administrativa.
Assim,
os serviços públicos traduzem-se em organizações humanas criadas no seio de
cada pessoa coletiva pública com o fim de desempenhar as atribuições desta, sob
a direção dos respetivos órgãos. Estes são organizações humanas, ou seja, estruturas
administrativas acionadas por indivíduos que trabalham ao serviço de certa
entidade pública. Podemos ainda referir que são criados no seio de cada pessoa
coletiva pública, isto é, não são um anexo, mas sim uma parte integrante da
pessoa coletiva. Assim, tem como fim desempenhar as atribuições da pessoa
coletiva pública, como por exemplo, funções de polícia, saúde, educação, obras
publicas, transportes, entre outras.
Neste
sentido, é ainda importante referir, em relação aos serviços públicos, que atuam
sob a direção dos órgãos das pessoas coletivas publicas. Assim quem toma as
decisões que vinculam a pessoa coletiva publica perante o exterior e quem
dirige o funcionamento dos serviços existentes são os órgãos dela. Em
contrapartida, quem desempenha tarefas concretas em que se traduz a prossecução
das atribuições das pessoas coletivas públicas (como a construção de estradas,
vigilância policial, transporte passageiros, entre outros) são os serviços
públicos. É importante esta relação entre os órgãos das pessoas coletivas
publicas e os serviços públicos, tendo em conta que os órgãos dirigem a
atividade dos serviços e os serviços auxiliam a atuação dos órgãos. Assim, os
serviços públicos garantem a prossecução das tarefas de preparação e execução
das decisões dos órgãos das pessoas coletivas públicas.
Em
relação aos serviços públicos, importa ainda distinguir três critérios de
organização dos serviços públicos, nomeadamente, a organização horizontal, na
qual os serviços se organizam em função da matéria ou do fim que prosseguem, a
organização territorial, sendo a organização feita em função do território e, ainda,
a organização vertical, cuja organização depende da hierarquia.
A
Hierarquia Administrativa
Assim,
como acabámos de ver, a hierarquia administrativa surge segundo um critério
vertical de organização administrativa que se traduz na estruturação dos
serviços em razão da sua distribuição por diversos escalões que se relacionam
entre si em termos de soberania e subordinação.
Antes
de mais, é importante clarificar a noção de hierarquia administrativa. Para o
professor Diogo Freitas do Amaral esta é o modelo de organização administrativa
vertical constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns,
ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direção e
impõe ao subalterno o dever de obediência. Deste modo, distinguem-se os
seguintes traços do modelo hierárquico: a existência de um vínculo entre dois
ou mais órgãos e agentes administrativos, isto é, superior e subalterno;
existência de uma comunidade de atribuições entre os elementos de hierarquia,
sendo que tanto o superior como o subalterno devem atuar para a prossecução de
atribuições comuns e, ainda, a existência de um vínculo jurídico, uma relação
hierárquica, constituído pelo poder de direção e pelo dever de obediência. (1)
Contudo, o professor Paulo Otero oferece-nos
uma definição distinta de hierarquia administrativa: “A hierarquia
administrativa consiste num modelo de organização vertical da Administração
Pública através da qual se estabelece um vínculo jurídico entre uma pluralidade
de órgãos da mesma pessoa coletiva, conferindo-se a um deles competência para
dispor da vontade decisória de todos os restantes órgãos, os quais se encontram
adstritos a um dever legal de obediência” (2). Assim, de certo modo,
o professor critica, a definição atribuída à hierarquia administrativa pelo
professor Diogo Freitas do Amaral por considerar que, por existir a
possibilidade de o superior e o subalterno apresentarem competências comuns,
torna-se incoerente afirmar que estes têm atribuições comuns e competências
diferentes.
Desta
definição conclui-se ainda que o Professor Paulo Otero considera que os
superiores possuem competência para dispor da vontade decisória dos restantes
órgãos. Por sua vez, o professor Diogo Freitas do Amaral discorda, declarando
existir uma vontade livre das partes que, ainda que com sujeição a um dever de
obediência, é moralmente e juridicamente responsável pelas suas decisões.
Assim, considera que o subalterno decide livremente se obedece ou não às ordens
dos superiores, independentemente, das consequências ou sanções, que tal
decisão confira.
Antes
de me posicionar relativamente a este tema, nomeadamente, adotando a posição de
um dos professores acima referidos, parece-me fundamental começarmos por
perceber quais são os poderes do superior e do que se trata o dever de
obediência, para que se possa analisar se este dever de obediência significa
que a vontade do superior hierárquico prevalece sempre sobre todas as matérias
de competência do subalterno ou se o último, mesmo perante o dever de
obediência, pode agir livremente.
Os poderes do superior
Podemos
distinguir 3 poderes do superior, o poder de direção, o poder de supervisão e o
poder disciplinar, contudo, aquele com maior relevância é o poder de direção,
que consiste na capacidade de o superior dar ordens e instruções em matéria de
serviço ao subalterno. Ainda assim, tem de ser necessariamente acompanhado
pelos restantes em detrimento de perder a força do seu poder: “Na verdade, de
que valeria a um superior hierárquico poder dar ordens se, uma vez
desobedecidas estas pelo subalterno, ele não tivesse a possibilidade de
eliminar ou substituir os atos que as contrariassem e de punir ou expulsar do
serviço os agentes que as ignorassem? […] No poder de supervisão, como controle
sobre os atos, o essencial está na revogação; no poder disciplinar, como controle
sobre as pessoas, o essencial está na punição. Em ambos reside a eficácia do
poder de direção, que sem eles não passaria de mera fachada” (3) Assim, segue-se que o poder de supervisão consiste na
revogação e suspensão de atos administrativos praticados pelo subalterno
enquanto o poder disciplinar consiste na punição do subalterno, no caso de este
cometer infrações à disciplina da função pública, aplicando sanções previstas
na lei.
O
DEVER DE OBEDIÊNCIA
Aos
poderes do superior correspondem deveres dos subalternos, em especial, o dever
de obediência: “O dever de obediência consiste em acatar e cumprir as ordens dos
legítimos superiores hierárquicos, dadas em objeto de serviço e com a forma
legal”. (4)
Deste modo, os três
requisitos necessários para a existência de um dever de obediência são que a
ordem em questão provenha de um legítimo superior hierárquico (isto é, o
superior tem de pertencer à cadeia hierárquica em que o subalterno se insere), que
esta seja em matéria de serviço e, ainda, que cumpra a forma legalmente
prescrita.
Nos casos em que estes
requisitos não se fizerem cumprir, a norma é extrinsecamente ilegal e,
consequentemente, não é exigível ao subalterno o seu cumprimento: “Nestes
casos, e porque a ordem é extrinsecamente ilegal, não impende sobre o
subalterno a obrigação de acatar aquilo que lhe foi irregular ou indevidamente
determinado. «Quid juris», porém, se a ordem, versando matéria de serviço e tendo
sido dada pela forma devida, for intrinsecamente ilegal, implicando,
portanto, se fosse acatada, a prática pelo subalterno de um acto ilegal ou
mesmo ilícito?” (5)
Assim,
concluímos que nos casos em que a ordem é extrinsecamente ilegal, o subalterno
não tem de a cumprir e que a doutrina diverge apenas em relação ao cumprimento
de normas intrinsecamente ilegais.
Distinguem-se
duas correntes relativamente a este tópico. A primeira delas, a corrente
hierárquica proposta por Otto Mayer, Laband, entre outros defende existir
sempre dever de obediência, independentemente da legalidade da ordem em causa,
caso contrário a relação hierárquica perdia o seu sentido. Contrariamente, na
corrente legalista, defendida por Hauriou e Jèze na França e por Orlando e
Santi Romano em Itália, o dever de obediência apenas se confere perante ordens
legais. Esta corrente, pode ser mais restritiva, ampliativa ou intermédia: “Uma primeira
formulação, mais restritiva, aquele dever cessa apenas se a ordem implicar a
prática de um ato criminoso.
Numa outra opinião, intermédia, o dever de obediência cessa
se a ordem for patente e inequivocamente ilegal, por ser contrária à letra ou
ao espírito da lei: consequentemente, há que obedecer se houver mera
divergência de entendimento ou interpretação quanto à conformidade legal do
comando. Por fim, uma terceira formulação, ampliativa, advoga que não é devida
obediência à ordem ilegal, seja qual for o motivo da ilegalidade: acima do
superior está a lei, e entre o cumprimento da ordem e o cumprimento da lei, o
subalterno deve optar pelo respeito à segunda.” (6)
Tendo em conta que o
direito administrativo se encontra submetido ao princípio da legalidade: “Os
órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei (…)”
(7) e “Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência
à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e
em conformidade com os respetivos fins” (8) parece evidente estar em
conformidade com a corrente legalista, contudo, nesse caso, existiria uma
indisciplina nos serviços públicos, ao desobedecer a ordens ilegais dadas pelo
legítimo superior hierárquico.
Se considerarmos a
corrente legalista ampliativa, entre
duas interpretações diferentes da lei, a do superior, que considera a norma
legal e a do subalterno, que considera ilegal, teríamos de dar preferência à
interpretação do subalterno, hierarquicamente inferior.
Assim, a meu ver, e de acordo com o professor
Diogo Freitas do Amaral, faz sentido adotar uma posição intermédia da corrente
legalista, já que o subalterno não teria de acatar normas ilegais, com exceção dos
casos de divergência, não pondo tanto em causa os poderes do superior, mas
cumprindo-se o princípio da legalidade. A nossa Constituição (9),
bem como o Estatuto Disciplinar de 1984 (11) permitem-nos concluir que
não há
dever de obediência a não ser em relação às ordens do legítimo superior
hierárquico, em objeto de serviço e com a forma legal, como já tínhamos visto
anteriormente.
Retira-se ainda que,
mesmo que esses requisitos se mostrem preenchidos, não há dever de obediência
se a ordem implicar a prática de qualquer crime.
No caso de ordens
ilegais, que não constituem crime, apenas cessa o dever de obediência se antes
da execução tiver exigido a transmissão ou confirmação delas por escrito,
referindo expressamente que as considera ilegais. Caso a ordem seja de
cumprimento imediato, será suficiente para cessação do dever de obediência que
a reclamação, com a opinião sobre a ilegalidade da ordem, seja enviada logo
após a execução desta.
Deste modo, tendo já um
melhor entendimento daqueles que são os poderes do superior e os deveres do
subalterno, podemos regressar à discussão doutrinária entre o professor Diogo
Freitas do Amaral e o professor Paulo Otero para adotar uma posição relativamente
à definição do conceito de hierarquia administrativa. (12)
Antes de mais, é fundamental, esclarecer que
estes poderes do superior e, consequentemente, os deveres dos subalternos
surgem devido à autonomia pública concedida à Administração, que na definição
do professor Paulo Otero é “a margem de livre decisão permitida por lei aos
órgãos da Administração” (13). O professor ainda acrescenta “sendo
esta uma permissão legal integrante da competência do respetivo órgão,
ocorrendo uma situação subsumível no âmbito da autonomia pública, aquele está
vinculado examinar, ponderar e decidir.
Por outro lado, mesmo que a
autonomia pública compreenda a discricionariedade de decisão, isto é, a
faculdade de o órgão optar entre agir e não agir, uma tal autonomia é sempre
inferior à autonomia privada, pois encontra-se vinculada pelo fim, pelos pressupostos
de autovinculação e pela legalidade em geral” (14)
Depois deste
esclarecimento, passamos então à divergência de opiniões, já referida. Como
vimos o Professor Paulo Otero considera que os superiores possuem
competência para dispor da vontade decisória dos restantes órgãos, sendo
fundamental que exista uma graduação de vontades no seguinte sentido: “a
própria autonomia prossupõe essa mesma graduação como forma de conferir unidade
às diversas manifestações de vontade dos órgãos. Sem uma graduação de vontades,
qualquer contradição entre as mesmas seria irremovível, dada a
insindicabilidade judicial da autonomia pública e a equivalência das vontades
em presença” (15)
Além
disso, o professor, considera mesmo que a valorização da vontade do superior se
estende a todas as áreas de competência do subalterno tendo em conta o caráter
ilimitado do dever de obediência “a lei permite ao superior
dirigir e controlar a atividade dos subalternos. A lei vai mesmo mais longe: ao
estabelecer o carácter ilimitado do dever de obediência, garante uma natureza
inilidível à presunção de mérito subjacente à vontade do superior hierárquico,
assegurando, simultaneamente, os resultados da execução dessa vontade. Quanto
ao âmbito concreto de aplicação do princípio da prevalência da vontade do
superior, ele abrange todas as áreas da competência do subalterno, e mostra-se
suscetível de incidir sobre todo o processo decisório.” (16) O primeiro exemplo, entre muitos
outros, que o professor Paulo Otero utiliza para demonstrar a conclusão
anterior dá-se pelo facto de o superior decretar a oportunidade de iniciativa
do processo decisório bem como determinar o fim legal, interpretando a lei à
sua maneira sendo que, ainda que a interpretação feita possa não ser correta o
dever de obediência do subalterno mantêm-se. (17)
Por
outro lado, o professor Diogo Freitas do Amaral defende que ainda que seja
verdade que “a lei confere valor jurídico diferente à vontade dos diversos
órgãos administrativos” (18), o subalterno decide livremente se
obedece ou não às ordens dos superiores, independentemente das sanções que lhe
possam ser aplicadas em detrimento disso, sendo exemplo disso o direito ou
dever de desobediência.
Assim, refletindo sobre o tema, tendo a aproximar-me da
posição do professor Paulo Otero e, consequentemente, afastar-me da doutrina do
professor Diogo Freitas do Amaral, no sentido em que não me parece que o
subalterno aja livremente. Isto porque, em caso de desobediência o subalterno
será sancionado e, nesse sentido, a sua ação, a meu ver, nunca poderá ser
inteiramente livre, por resultar sempre de um regime de coação.
Desta forma, mesmo que o subalterno pense estar a cumprir
ordens por ter vontade de o fazer, esta é provavelmente ilusória tendo em conta
que este estaria apenas a ceder ou não à coação exercida intencionalmente pelas
sanções existentes. Deste modo, ainda que escolha desobedecer e estar sujeito
às sanções que disso advêm, a sua vontade autónoma viola a lei: “a eventual faculdade
de o subalterno escolher entre obedecer ao comando ou sujeitar-se a
responsabilidade disciplinar e/ou criminal por desobediência, não constitui
qualquer espaço de autonomia pública: desobedecer é violar os limites da
legalidade, fora dos quais não há autonomia pública.” (19)
O professor Diogo Freitas do Amaral diz-nos ainda “a prova de
que o subalterno não é um autómato cego e mecanicamente obediente está na
competência que a lei lhe confere para examinar a legalidade de todos os
comandos hierárquicos e para em certos casos, - atos criminosos, e porventura
ainda outros, - rejeitar a obediência, recusando o cumprimento de determinadas
ordens superiores” (20). Assim, como vimos, na corrente legalista
intermédia, corroborada pela Constituição da República Portuguesa, como
demonstrado anteriormente, o dever de obediência
cessa se a ordem for inequivocamente ilegal. Nestes termos,
caso exista divergência quanto à legalidade da ordem, o subalterno continua a
ter de obedecer.
Desta forma, de uma perspetiva
pessoal, o subalterno, ainda que efetivamente examine a legalidade dos comandos
hierárquicos, não tem o poder total sobre tal competência dado que basta
existir uma mera divergência para que o dever de obediência não cesse, logo os
superiores continuam, de certo modo, a dispor da vontade decisória dos subalternos.
Por outro lado, se a ordem for
inequivocamente ilegal, por exemplo, uma ordem que constitua crime, o dever de
obediência cessa. Assim, se a obediência cessa, não apenas pela vontade
decisória do subalterno, mas principalmente, pelo princípio da legalidade,
então o subalterno não está a rejeitar a obediência nem a recusar o cumprimento
de ordens superiores, tendo em conta que o dever, perante a ordem em questão,
se extinguiu, por força da lei. Assim, mais uma vez, a minha fundamentação vai
de encontro à doutrina do professor Paulo Otero que refere “O dever de obediência cessa em certas
situações porque a lei assim o entende. Isto é, todos os casos onde não existe
dever de obediência decorrem expressa ou implicitamente da lei. Não é a vontade
do subalterno que faz cessar a obediência, antes é a lei que impõe tal
comportamento, porque estão em causa valores superiores à obediência
hierárquica” (21)
De forma a concluir esta discussão, é
relevante acrescentar que o professor Paulo Otero refere que, para que se possa
manifestar a autonomia pública do subalterno, é totalmente fundamental que o superior
não exerça os seus poderes: “a) a vontade do subalterno apenas assume relevância na ausência de
comandos hierárquicos, ou perante comandos face aos quais não seja devida obediência,
dada a faculdade de o superior em qualquer momento suprimir a vontade do
inferior. b) As decisões do subalterno têm uma força jurídica meramente
potencial dado encontrarem-se sujeitas a uma condição resolutiva legal: o
superior manifestar uma vontade contrária a vontade do subalterno expressa em
tais decisões” (22)
Conclusão:
Com este trabalho, concluo que é muito difícil definir a
hierarquia administrativa, sem que primeiro se analise pormenorizadamente os
poderes do superior e o dever de obediência, nomeadamente, saber se faz ou não
sentido dizer que os superiores têm competência para dispor da vontade decisória dos
subalternos. Para mim, como referido ao longo do trabalho, faz sentido atribuir
esta definição à hierarquia administrativa tendo em conta a adoção da corrente legalista intermédia perante o
dever de obediência.
Assim, com este trabalho, concluo que todos os aspetos
relativos à hierarquia administrativa se encontram intrinsecamente
relacionados, não sendo possível compreender um conceito, sem estudar todos os
aspetos que envolvem a hierarquia administrativa.
Bibliografia:
DIOGO
FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo 1, 3ª edição, ALMEDINA
PAULO
OTERO, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, Coimbra 1992
LUIZ
COSTA DA CUNHA VALENTE - A Hierarquia Administrativa
Margarida
Braga 67817 TB11
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