Trabalho Final Margarida Garcia
Faculdade De Direito Da Universidade
De Lisboa
Discricionariedade no Direito Administrativo
Margarida Gomes Garcia
Nº67783 Turma B
Subturma 11
Lisboa
2023
Índice
Discricionariedade em Direito Administrativo 4
Discricionariedade e a previsão da norma 5
Discricionariedade através de delegação do legislador 6
Conceito Negativo de Discricionariedade 6
Discricionariedade em Negação da Vontade Subjetiva 7
Nota prévia
Segundo o Sr. Professor António Francisco de Sousa é importante aferir o que devemos entender por discricionariedade administrativa, (ou poder discricionário).
Por conseguinte o objetivo principal do trabalho será esclarecer e estabelecer ideias mais claras e abertas de como a discricionariedade se envolve no conceito moderno no direito administrativo.
Vou abordar temas como a caracterização geral da discricionariedade, os vários tipos de discricionariedade, a sua atribuição legal, o exercício da discricionariedade e por fim uma apreciação crítica na minha ótica geral do tema discutido.
Discricionariedade em Direito Administrativo
Conceito
A discricionariedade, nos dias atuais, num contexto de direito administrativo moderno, decorre de uma discordância doutrinária constante, sob o qual não temos para já um consenso sobre o seu conceito jurídico.
O ordenamento jurídico português, não classifica a discricionariedade como um facto positivo, nas suas legislações, nem impõe limites da respectiva aplicação, o que levanta dúvidas de como se deve utilizar e em que circunstâncias.
Num âmbito global a discricionariedade é vista como uma liberdade do poder de escolher a resolução mais adequada para o caso concreto, sem limites à sua aplicação.
À vista desses poderes amplos, verifica-se uma incoerência com a própria ideia de direito, pois o direito em si já é uma limitação, quando isso não se verifica, está-se perante uma realidade completamente abstrata da que é considerada normal, nos termos do direito administrativo.
Contudo, existem limites que nunca podem ser violados, e serão esses limites impostos que vão impedir à autoridade administrativa de exercer uma liberdade plena, o que a mesma pode fazer é dentro das soluções propostas pelo legislador encontrar forma de resolver o caso concreto, daí ser atribuída essa tal « liberdade », sempre como objetivo soberano o interesse público.
Consequentemente, consegue -se verificar quatro pseudos pressupostos necessários para a utilização da discricionariedade.
Aplicação dos fins da lei
As circunstâncias concretas
Caso concreto
Princípio da proporcionalidade e adequação
Para além do que já foi referido, pode-se ainda falar em discricionariedade vinculativa e funcional.
A discricionariedade vinculativa, é aquela que tem de ser obrigatoriamente exercida nos termos de visar um bom exercício de funções.
A discricionariedade funcional, é aquela que é regulada pelos limites da lei e do direito.
Caracterização da Discricionariedade
Discricionariedade como uma liberdade
Autores estrangeiros entendem que a discricionariedade deve ser entendida como uma atribuição de poder às autoridades de forma a que consigam através das possibilidades apresentadas conduzir para a resolução do caso concreto na perspetiva legal.
Analisando mais especificamente a perspetiva do autor Korand Redeker, sobre o qual o mesmo não acredita na discricionariedade cognitiva, vai apresentar outra ideia de poder discricionário, que sustenta a concepção de que a discricionariedade só existe pelos seus efeitos, sendo por conseguinte uma escolha « livre » da Administração que se vai traduzir no caminho adotado para a resolução do caso concreto sempre tendo por base os pressupostos legais exigíveis por lei.
A tese do autor Afonso Queiró descreve que a discricionariedade é o puro ato de escolher que o legislador atribuiu à autoridade administrativa para satisfazer as necessidades dos particulares ou entidades públicas.
Discricionariedade e a previsão da norma
A relevância do tema agora apresentado será a concretização da previsão da norma, algo que o autor Maurer se pronunciou afirmando que a discricionariedade é válida quando temos alternativas distintas para a resolução de um caso em concreto.
O Sr. Professor Gomes Canotilho defende que discricionariedade, deve ser entendida como como « Liberdade de escolha dos efeitos jurídicos », e acredita que a mesma tem unicamente como função a complementação dos pressupostos previsto na lei (princípio da legalidade), para outros autores que defendem a doutrina do Sr. Professor Gomes Canotilho, a discricionariedade é quase como « preenchimento dos pressupostos legais de atuação »
Existem autores que defendem que os pressupostos da discricionariedade têm carácter funcional, relacionando-se portanto à integridade dos princípios normativos relativos sobre as atitudes empregues para a satisfação das necessidades.
Deste modo, sempre que a lei deixe abertura na sua legalidade, a administração em conjuntura com as exigências impostas pelo legislador e o caso concreto terá de apreciar os pressupostos de ambas as partes (legislador e caso concreto) e através de uma análise extra-jurídica, terá de caracterizar a relação exposta.
No entanto, diversas doutrinas constatam que esta definição é muito ampla e pouco explicativa, uma vez que, é classificada quase como um preenchimento ou adição normativa das normas legalmente declaradas.
Discricionariedade através de delegação do legislador
O autor Ehrhardt Soares, defende a posição de que o poder discricionário está submisso ao direito, por outras palavras, a discricionariedade continua a ter o seu pressuposto vinculativo, através desta linha de pensamento constata-se uma negação da existência de liberdade na discricionariedade.
Não obstante ao facto de existir essa « liberdade », o TIJ tem um certo controlo nos atos da administração pública sobre os quais, o dever de verificar se a resolução do caso concreto vai obedecer às exigências externas impostas pelo ordenamento jurídico.
Conceito Negativo de Discricionariedade
O Estado francês defende e considera a discricionariedade administrativa positiva, todavia a maioria dos Estados conceitua que a discricionariedade é uma extensão que não foi exercido o controlo jurisdicional.
« A discricionariedade omela onde acaba o controlo jurisdicional, e a vinculação começa onde acaba a discricionariedade. »
Discricionariedade em Negação da Vontade Subjetiva
É notável referir que existe uma vasta posição doutrinária que defende que não deve ser utilizado o uso da vontade meramente subjetiva no exercício da discricionariedade, justificam que possa existir uma rejeição pura da atividade intelectual em sentido de vontade.
Tendo em consideração a posição adotada pelo legislador, acerca do poder discricionário, o mesmo não tem por fim a solução do caso concreto, mas sim a imposição de limites legais para a concretização da solução com vista ao interesse público, dando o poder de escolha do leque de soluções a cargo da autoridade administrativa com a finalidade de a mesma atuar de forma suprema para a satisfação do interesse público.
O legislador tornou o poder discricionário atribuído à autoridade administrativa possível, sendo esta possibilidade efeito da sua vontade.
Contudo, essa vontade do legislador não é puramente subjetiva, a despretensão acerca da solução adotada é de acordo com a lei, uma posição unicamente manifesta.
Deparamo-nos então que a discricionariedade é uma adversidade recaída na legalidade, no entanto o problema exposto não é de natureza puramente jurídica.
A negação verdadeiramente dita da discricionariedade, será a imposição do legislador que mais se irá adequar à realização do caso concreto, por conseguinte não existe uma discricionariedade administrativa com liberdade arbitrária.
Legalidade e Juridicidade
O desenvolvimento e crescimento do princípio da legalidade em torno da juridicidade, teve uma «infância difícil», que muitos autores nomeadamente o senhor professor regente.
De uma perspectiva liberal, a Administração pública tinha como supremo objetivo a garantia da segurança interna do país, com os seus meios e institutos internos para o asseguramento do bom trabalho.
Pode-se então concluir que numa ótica liberal a Administração era vista como algo que detinha de muitos poderes, e que tinha como seu aliado, à força física para assegurar a tomada de decisões, atravessando os limites da linha ténue dos direitos dos particulares.
Chega-se portanto através da analogia deste regime liberal, a uma contradição no que se entendia como poderes da administração, pois por um lado a Administração tinha limitação de poderes com vista na lei, mas por outro tinha liberdade quase total de atuar da forma que melhor entende-se em todos os outros aspetos que a lei não regula-se.
Através desta analogia Bachof, considerou que estamos perante uma administração agressiva.
O princípio da legalidade, vai contra tudo aquilo que a administração agressiva representa, pois o ato de agir livremente em tudo aquilo em que não está regulado por lei, faz com que exista uma correspondência lógica a Administração autoritária.
Por conseguinte é de certa forma errado considerar que a Administração na época liberal era uma administração que se regia pelo princípio da legalidade, para defender os particulares.
Aqui não se pode afirmar que estávamos perante a discricionariedade, mas sim por uma arbitrariedade administrativa, pois como já referi anteriormente, a administração a atuar de forma livre em tudo aquilo que o legislador não tivesse legislado não estava a exercer discricionariedade mas sim um poder autoritário amplo.
Função do Estado Português
Legalidade Administrativa e Discricionariedade: Como já referi, o princípio da legalidade consiste na subordinação da Administração e da sua atividade à lei.
O princípio da legalidade subdivide-se em 2 subprincípios:
princípio do primado da lei, consiste na proibição da violação da lei por parte da administração, e a subordinação que a mesma tem perante o parlamento.
Princípio da reserva da lei, basicamente diz-nos quais as áreas é que tem de haver uma regulamentação no âmbito parlamentar, exonerando por completo a interferência da Administração em matérias que a mesma não tenha a autorização legal necessária.
Apreciação Crítica
A minha conceção de discricionariedade insere-se na caracterização da autoridade administrativa que possuí a liberdade de alternativa legislativa em conjunção com os próprios critérios de direito que lhes é atribuído num âmbito de direito administrativo próprio.
Considero que a discricionariedade tem de ser vista sempre num corrente interpretativa de de sentido estrito, porque a essência deste conceito verte-se no seu panorama geral na liberdade de escolha legislativa.
Considera-se então que a discricionariedade defini-se por por uma pluralidade de escolhas legislativas, tendo por conseguinte no seu âmbito de aplicação efeitos jurídicos, e a vinculação por meio do direito pode ser externa visto que a discricionariedade não se baseia somente na legislação imposta pela lei como também pode ser apreciada através de critérios e princípios que se encontram inseridos no Direito Administrativo.
Conclusão
Em suma, a discricionariedade não se pode presumir, mas sim se habilitar de forma discricionária através de uma autorização.
Assim, pode considerar-se que a discricionariedade é uma espécie de instrumento para a manutenção da justiça num caso concreto.
Tendo em vista uma liberdade legislativa a discricionariedade ajuda-nos a resolver litígios presentes na Administração pública que o legislador não conseguiu prever, de forma a ser um processo o mais célere possível e seguindo o princípio da legalidade.
Este trabalho fez-me entender que a Administração pública tem um poder administrativo muito mais fortalecido do que eu concebia, através do consegue-se entender de forma mais ampla como é o Âmbito processual administrativo e de como o mesmo ajuda no seu panorama geral a controlar e regular as relações entre particulares e as entidades públicas tendo em vista a satisfação dos interesses coletivos e individuais .
Bibliografia
SILVA, Vasco Pereira da; «Direito Constitucional e Administrativo sem Fronteiras», Almedina, 2019;
SOUSA, António Francisco de; «Direito Administrativo»
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