Trabalho Final - Sebastião Gudmundsen - nº 67858

 

Nascimento e Evolução do Direito Administrativo

Sebastião Gudmundsen, 67858, Subturma 11

 

1.    Introdução

 

O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público, ligado à Administração Pública, encabeçada pelo Governo como o órgão superior da administração pública, com uma estrutura hierárquica que é formada por pessoas coletivas públicas, como é exemplo as autarquias locais, e órgãos administrativos independentes, entre outras autoridades reguladoras; e que desenvolve uma atividade de prossecução e garantia de interesses públicos e tutela de Direitos Fundamentais, por excelência sob a forma de atos e contratos públicos e de regulamentos.

Não se deve confundir a Administração Pública com Administração Privada, sendo que a distinção dos mesmos pode ser feita através de vários critérios. A Administração Pública envolve o exercício de poder de uma autoridade, visa sempre a prossecução de interesses públicos, identificados com fins que encontram a sua fonte num título jurídico do poder político, procurando satisfazer necessidades coletivas dotadas de projeção ou repercussão política, reconduzíveis ao conceito de bem comum da coletividade.  A Administração Pública trata de atividades de interesse público, e é regulada  pelo Direito Administrativo, ao passo que a Administração Privada é regulada pelo direito privado.

 

2.    Nascimento do Direito Administrativo

 

Segundo o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, ainda que seja possível falar da administração, pois esta acompanha todas as figuras históricas do Estado, apenas é possível falar do Direito Administrativo, ramo que regula a Administração, após a Revolução Francesa de 1789, que afirmou o princípio da separação dos poderes, defendido originalmente por Charles-Louis de Secondat, conhecido como Montesquieu.

O Professor Doutor Vasco Pereira Da Silva atribuí ao Direito Administrativo um modelo de nascimento traumático, passando por duas “experiências traumáticas­”, que deram origem ao ramo do Direito Administrativo e da automomia do mesmo enquanto um ramo de direito.

O primeiro dos eventos traumáticos referidos decorre da criação do Contencioso Administrativo, da Revolução Francesa, criado como uma garantia da defesa dos poderes públicos, e não dos direitos dos particulares. Em termos práticos, a criação do Contencioso Administratico levou à criação de um juiz interno, visto que se dava aos órgãos da Administração Pública a tarefa e os meios para se julgarem e regularem a eles mesmos, agindo em nome do princípio da separação de poderes defendido por Montesquieu. Assim, foi por este modelo de contencioso administrativo, regulado pelos próprios orgãos do mesmo, que se foi elaborando o direito administrativo primordial.

O segundo “acontecimento traumático”, ocorreu em 1873, resultando do mesmo uma maior autonomia do Direito Administratico e também uma maior preocupação com a Administração do que necessariamente com os direitos dos particulares. O caso a que o segundo “acontecimento traumático” se refere é o caso de Agnès Blanco, relativo a uma criança de cinco anos que havia sido atropelada por um vagão de um serviço público francês. Os pais dela não sucederam em obter a devida indemnização do Tribunal de Bordéus, nem do Conselho de Estado, visto que os dois se declararam incompetentes para decidir algo que involvia matéria de Administração. O Tribunal de Conflitos, após ter sido convocado a responder ao caso, declarou que a competência para decidir sobre o caso recaía sobre a própria ordem administrativa. No entanto, também vai considerar que, visto que é um serviço público que está em causa, a indemnização a ser atribuída aos pais de Blanco não se poderia regular pelas normas em vigor em relação às relações entre particulares, sendo que seria então necessário proceder à criação de um direito específico para a Administração, que tivesse em conta o seu privilégio, a sua auto-regulação.

Assim, o Direito Administrativo é, na sua génese, um direito de criação jurisprudencial, elaborado pelo Contencioso Administrativo, com origem na Revolução Francesa de 1789, em particular no princípio de separação dos poderes.

 

3.    Fases de Evolução do Direito Administrativo

 

O Professor Doutor Vasco Pereira da Silva defende a existência de um modelo de evolução do Direito Administrativo assente em três momentos: a fase do pecado original, a fase do batismo e a fase do crisma ou da confirmação, que ficaram associados ao modelo de Estado Liberal, Estado Social e ao Estado Pós-Social, respectivamente.

 

4.    Fase do “Pecado Original”

 

A fase do “pecado original” do Direito Administrativo, tal como é apresentada pelo Prof. Vasco Pereira da Silva, tem a sua génese na promiscuidade entre a justiça e a administração, visto que a administração detinha o previlégio da auto-regulação. Esta fase compreende o séc. XVIII e o séc. XIX. Após a Revolução Francesa de 1789, os revolucionários franceses proibiram os tribunais judiciais de perturbar as operações dos corpos administrativos. Para justificar esta posição, os revolucionários invocaram o princípio da separação dos poderes, no entanto algo destorcido, tendo feito uma interpretação do sentido original do princípio.

O resultado desta situação pode ser classificado como um paradoxo, visto que em nome da separação de poderes entre a Administração e a Justiça, o que na verdade acontece é que há uma indiferenciação entre as funções de administrar e de julgar. O Professor Vasco Pereira da Silva considera que o “pecado original” do Contencioso Administratico foi a criação de um juiz interno. O professor indica ainda as quatro realidades que explicam a criação do contencioso interno para a administração, com revolução de 1789: a conceção do Estado e da separação de poderes, a reação contra os tribunais do Antigo Regime, a influência do Conselho do Rei, a continuidade no funcionamento antes e depois da revolução.

Associado à fase do pecado original surge também o Estado Liberal, que surgiu como o resultado de um compromisso entre os princípios liberais ao nível da organização do poder político e princípios autoritários ao nível do funcionamento e do controlo da Administração. O modelo de administração pública surgido com o Estado Liberal pode ser caracterizado por fazer do ato administrativo o seu modo quase exclusivo de agir e por apresentar uma estrutura concentrada e centralizada quanto à organização administrativa.

 

5.    Fase do “Batismo”

 

A fase do “Batismo” surge afirmada pelo modelo do Estado Social e pela jurisdicionalização do contencioso administrativo, através da subordinação da Administração ao Direito.

O Estado, durante muito tempo apenas preocupado com o domínio do político, parece descobrir agora uma nova vocação. A questão social e as crises cíclicas do capitalismo, dos finais do séc. XIX e inícios do séc. XX, vieram colocar novos desafios ao poder político, chamando o Estado a desempenhar novas funções de tipo económico e social. Por um lado, pede-se ao Estado a criação de legislação e de instituições que permitam pôr termo às condições de miséria operária, e que assegurem um mínimo de sobrevivência a todos os cidadãos; por outro lado, requer-se a intervenção do estado na vida económica, através das correções das dinfunções do mercado.

As antigas sociedades tornam-se em sociedades seguradoras. Assumindo novas funções de caráter económico e social e garantindo o bem-estar dos indivíduos, o Estado surge como uma espécie de divindade laica, qual sucedâneo terreno de proteção divina.

Surge, então, o Estado Administração, este Estado social tem como principal missão a de assegurar o bem-estar dos indivíduos em sociedade. A mudança do modelo de Estado implicou, sobretudo, transformações ao nível da função administrativa. Dentro de um contexto no qual um estado liberal transitou para um estado social, a Administração vai ser a principal ferramenta de realização das suas novas funções e de satisfação de necessidades que passaram a ser atribuídas ao Estado. Desta forma a Administração sofre uma metamorfose, transicionando de Adminitração agressiva a Administração prestadora, e essa nova função transforma-se na principal característica do Estado social.

A passagem de uma administração agressiva para uma Administração prestadora trouxe consigo o aumento da dependência do indivíduo relativamente aos poderes públicos. A independência do indivíduo relativamente à Administração não constitui apenas uma realidade objetiva, mas também um estado de espirito. A situação de dependência efetiva dos particulares perante a Administração origina sentimentos de insegurança e de insatisfação, que levam os indivíduos a reclamar uma maior intervenção dos poderes públicos.

Com o Estado social desaparece a separação que previamente existia entre o Estado e a sociedade, e entre Administração e privados. Uns e outros encontram-se, agora, ligado s por relações duradouras, que implicam uma interpenetração e colaboração recíprocas. O relacionamento entre a Administração e os particulares já não é mais entendido como um confronto episódico e fugaz de entidades contrapostas, mas ante como uma relação continuada e duradoura entre as partes cooperantes.

Com a passagem do Estado liberal ao social, a administração pública deixa de ser concebida como meramente executiva para se tornar cada vez mais uma atividade prestadora e constitutiva. A Administração prestadora chamou a si um conjunto de tarefas que não se esgotam na noção de aplicação da lei ao caso concreto, ou de execução do direito, mas que implicam a ideia de uma capacidade autónoma de concretização dos objetivos estaduais.

As transformações introduzidas pela Administração prestadora são de uma importância decisiva. É de realçar o crescimento do número de atuações administrativas, bem como da diversidade de modalidades de que elas se revestem. Em vez de uma intervenção esporádica, característica de uma Administração agressiva, assiste-se, hoje, à regularidade, frequência e ao caráter duradouro do agir da Administração prestadora.

Agora o ato administrativo já não tem só por missão determinar autoritariamente o direito aplicável ao particular, mas também a prossecução de interesses públicos através da satisfação de interesses dos privados, a quem presta bens e serviços. Figura típica do domínio da Administração prestadora é, desde logo, o ato administrativo favorável aos particulares, ou constitutivo de direitos.

Agora, o particular, numa situação de dependência perante a Administração, não somente deseja que a Administração atue, como solicita mesmo essa intervenção. O ato administrativo deixou de ser visto apenas como uma agressão da esfera individual, para passar a ser igualmente um instrumento de satisfação de interesses individuais.

O particular espera da Administração o reconhecimento dos seus direitos, a atribuição de direitos novos, ou a prestação de bens e serviços e, uma vez obtida essa vantagem através de um ato administrativo, pretende vê-la garantida os problemas jurídicos novos colocados pelos Atos da Administração prestadora dizem, por isso, respeito, já não à garantia do domínio individual por intermédio da atuação das autoridades administrativas, mediante o reconhecimento e atribuição de direitos, ou pela satisfação de interesses privados.

 

6.    Fase do “Crisma” ou da “Confirmação”

 

O terceiro momento, o “crisma” da evolução administrativa segundo o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, surge nos finais do século XX, estando fortemente associado a transformações no Estado, ao surgimento de novos direitos fundamentais, como direitos de ecologia, informática, privacidade e património genético, e ao novo modelo de um Estado regulador, consistindo em três variantes da administração para três componentes estaduais diferentes: Administração Agressiva com a Polícia, Administração Prestadora na vida económica e social e Administração Infraestrutural.

A partir da década de 70, começa a ser evidente o esgotamento do modelo de Estado de Providência, incapaz, também ele, de continuar a dar uma resposta satisfatória aos mais recentes problemas colocados pela evolução da sociedade. A crise do estado social surge, então, em resultado de um conjunto de circunstâncias que vêm mostrar as limitações desse modelo de organização estadual para responder a novas exigências de caráter político, económico e social.

Existe, por um lado, um sentimento de satisfação e de plenitude históricas, fundado na obtenção de um grau de desenvolvimento económico-social e, portanto, de riqueza e de qualidade de vida, bem como de aperfeiçoamento da convivência política, sem paralelo na história. Mas, é igualmente notório, por outro lado, um sentimento de insatisfação, desassossego e insegurança decorrente do esgotamento do modelo de desenvolvimento e progresso, especialmente visível no afloramento dosseus limites e na dificuldade de que padece para resolver de forma satisfatória os problemas deintegração social que ele próprio suscita.

O modelo do Estado pós-social trouxe consigo preocupações novas, tais como a necessidade de problematização do crescimento do Estado e das funções por ele desempenhadas, procurando reequacionar o papel do Estado e redimensionar a extensão do seu aparelho; o realçar da importância da participação dos indivíduos na tomada de decisões, a importância dos direitos dos indivíduos, como meio de defesa deste contra todas as formas de poder. Está-se, pois, perante um novo pacto social, que implica o reequacionamento do papel do Estado na sociedade, assim como a necessidade de proteção integral e eficaz do indivíduo perante toda e qualquer forma de poder.

Ele constitui um modelo novo, porque novos são os desafios que se lhe colocam e novas as necessidades a que tem de dar resposta, mas trata-se também de mais um momento na história do Estado, beneficiando como tal de memória dessa evolução, traduzida nos contributos dos modelos anteriores. Daí que o atual modelo possa ser caracterizado pela coexistência de opções em princípio contraditórias: por um lado, a generalização e a enfatização de valores claramente individuais, por outro, a persistência e insistência em valores de solidariedade social.

Relativamente à Administração Pública, a opção por formas de atuação concertadas. Assim como a crise da noção autoritária de ato administrativo, vão passar a necessária adaptação das estruturas e dos modelos de organização administrativos. Característico desta moderna Administração concertada é a crescente dificuldade, não só da autónoma definição do interesse público, mas especialmente da sua realização pela via autoritária e unilateral. De uma forma crescente, portanto, o interesse público vê-se na necessidade induzir a colaboração da economia privada e chegar a fórmulas de concerto, transação e cooperação com grupos sociais e agentes privados.

Mas as transformações do Direito Administrativo dizem igualmente respeito à importância renovada do papel dos particulares, não apenas enquanto destinatários e comparticipantes da atuação administrativa, mas também enquanto autónomos sujeitos de um verdadeiro relacionamento jurídico com a Administração Pública. O Direito Administrativo deixa de ser apenas o direito de uma Administração excecionalmente poderosa e passa a ser o Direito dos particulares nas suas relações com a Administração.

Todas estas manifestações manifestam-se de uma forma nítida no domínio do contencioso administrativo. Tal como nos primórdios do Direito Administrativo, os tribunais administrativos são chamados a refundar o Dirieito Administrativo, já não enquanto dirieito especial da administração, mas enquanto direito dos particulares em face da administração. Daí que as constituições modernas do Estado de Direito tenham reafirmado a natureza jurisdicional do contencioso administrativo eacentuado a sua função de proteção dos direitos dos particulares nas suas relações administrativas.

 

7.    Sistema Administrativos no Direito Comparado

 

            Não é possível a realização de um trabalho sobre a evolução do Direito Administrativo sem referir os três grandes modelos que estruturaram a evolução do Direito Administrativo pelo tempo e pelo espaço, o sistema de administração tradicional, o sistema de administração de tipo britânico, também conhecido como sistema de administração judiciária, e o sistema de administração de tipo francês, também conhecido como o sistema de administração executiva.

            Primeiramente, há que fazer uma distinção entre o sistema tradicional, que esteve em vigor pela Europa até ao século XVII e ao século XVIII, e os sistemas que depois apareceram para substituir o sistema tradicional, nomeadamente aqueles que surgiram em Inglaterra e em França, os sistemas de administração juciciária e executiva.

 

8.    Sistema Tradicional de Administração

 

            O sistema de administração que vigorou aquando do período em que a monarquia tradicional europeia governava era definido pela indeferenciação das funções administrativas e jurisdicional, e, por consequência, pela inexistência da separaçãoo entre o poder executivo e o poder judicial, e também pela não subordinação da Administração Pública ao princípio da legalidade, o que se traduziu numa insuficiência no que toca ao sistema de garantias jurídicas dos particulares face à administração.

            Durante o período da monarquia tradicional europeia, havia uma concentração dos poderes administrativos e judiciais na figura do Rei, que depois podia confiar os mesmos poderes aos seus conselheiros, às câmaras munincipais nos territórios concelhios, corregedores e outras figuras públicas delegadas pelo monarca. Não havia, de facto, separação de poderes, conceito que apenas foi intoduzido por Montesquieu, em 1748, aquando da publicação da sua obra, O Espírito das Leis.

            Antes do advento das grandes revoluções liberais, não existia uma grande sistematática subordinação da Administração Pública à lei. Ou seja, não existiam normas que regulavam a Administração Pública, e as normas que existiam eram de natureza não vinculativa no que tocava ao monarca, apenas obrigavam os funcionários subalternos perante os seus superiores hierárquicos, e que não conferiam qualquer tipo de direitos aos particulares face à administração. Isto, em termos práticos, significava que os particulares não se podiam queixar de ofensas cometidas pela Administração Pública.

            Com o fim do período do absolutismo, durante o qual se viveu sem separação de poderes em sem Estado de Direito, e com o advento da Grande Revolução, em Inglaterra em 1688, e com a Revolução Francesa em 1789, houve uma mudança profunda do paradigma em vigor, que resultou em enormes efeitos nos sistemas administrativos de Inglaterra e França, em particular, e nas restantes nações Europeias, na generalidade.

 

9.    Sistemas de Administração de Tipo Britânico e Francês

 

O sistema administrativo do tipo britânico, também conhecido como sistema de administração judiciária, é caracterizado pela separação dos poderes, pela subordinação do rei ao direito, a descentralização,a sujeição da administração aos tribunais comuns, subordinação da administração ao direito comum, execução judicial das decisões administrativas e garantias jurídicas dos particulares.

A separação dos poderes implicaram que o rei foir impedido de resolver questões de natureza contenciosa, por força da lei de abolição da Star Chamber (1641) e foi proíbido de dar ordens a juízes, transferi-los ou demiti-los, tendo em conta o Act of Settlement (1701). A subordinação do rei o direito, e da existência do estado de direito, tem uma longa tradição iniciada na Magna Carta, e também com a existência da Bill of Rights (1689), que afirmou que o direito comum seria aplicável a todos os ingleses. Em Inglaterra também muito cedo se praticou a descentralização adminintrativa, distinguindo a administração central e a administração local, e entregando grande autonomia à administração local. Em Inglaterra, a Administração Pública encontra-se submetida ao controlo jurisdicional dos tribunais comuns e, por sua vez, a administração também está subordinada ao direito comum, em grande parte devido à Bill of Rights.

O sistema administrativo de tipo francês, ou sistema de administração executiva, é caracterizado: pela separação de poderes, pela centralização política, pela sujeição da Administração aos tribunais administrativos, pela subordinação da Administração ao direito administrativo, pelo privilégio de execução prévia e pelas garantias jurídicas dos particulares.

Com a Revolução Francesa em 1789, foi proclamado o princípio da separação dos poderes, sendo que a Administração ficou separada da justiça. Na sequência das ideias de Locke e de Montesquieu, enuniaram-se para além do princípio de separação dos poderes os direitos subjetivos públicos invocados pelo indivíduo contra o Estado. Sendo que os tribunais tinham simpatias ao Antigo Regime, a tarefa de regular o Direito Administrativo foi entregue a tribunais administrativos próprios, que regulavam a adminisração com recurso a um direito próprio, o direito administrativo. No sistema francês, a administração é dotada do privilégio da execução própria, entre outros privilégios, que afirma que o orgão administrativo pode empregar meios coativos se um particular não acata voluntariamente uma ordem sua.

Apesar de os sistemas de tipo britânico e francês terem em comum a separação de poderes e a existência de um Estado de Direito, ainda é possível distinguí-los nitidamente com base em traços específicos. Quanto à organização administrativa, o sistema britânico é descentralizado enquanto que o sistema francês é centralizado. Quanto ao controlo jurisdicional da Administração, o sistema britânico entrega-o aos tribunais comuns e o sistema francês aos tribunais administrativos. Quanto ao direito regulador da Administração, no sistema de tipo britânico é o direito comum, e no de tipo francês é o direito administrativo.

 

10.  Conclusão

Em síntese, a evolução do Direito Administrativo revela uma trajetória marcada por momentos significativos que moldaram a sua configuração ao longo do tempo. Tendo a sua origem nos anos após a Revolução Francesa, o Direito Administrativo foi criado para dar resposta à necessidade de regular a Administração Pública, notadamente com a criação do Contencioso Administrativo e a autonomia do ramo do Direito. Dividindo-se em fases distintas, desde o "pecado original" até a "fase do crisma," acompanhando os modelos de Estado Liberal, Estado Social e Estado Pós-Social, o Direito Administrativo adaptou-se às transformações sociais, políticas e econômicas.

Ao analisar os sistemas administrativos no Direito Comparado, notamos as distinções entre o modelo tradicional, o sistema de tipo britânico e o sistema de tipo francês. O sistema britânico destaca-se pela descentralização e subordinação da Administração aos tribunais comuns, enquanto o sistema francês é caracterizado pela centralização e sujeição da Administração aos tribunais administrativos, com a prevalência do direito administrativo.

Em última análise, a evolução do Direito Administrativo reflete a busca constante por um equilíbrio entre a eficácia da Administração Pública e a proteção dos direitos individuais, adaptando-se às transformações sociais e políticas. Este percurso histórico evidencia a complexidade e a vitalidade desse ramo do Direito, que continua a evoluir em resposta aos desafios contemporâneos.

 

11.  Bibliografia

 

J. M. SÉRVULO CORREIA, “O direito administrativo atual: Traços identitários”, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Rui Moura Ramos, Vol. II, Almedina, 2016, pp. 881-902

VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2.ª edição, 2005,

VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, 1995, pp. 11-43

DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo I, Almedina, 3ª edição, 2006, pp. 97-128