Parecer Administrativo: a conversão da Agência Portuguesa do Ambiente em Empresa Pública.

Parecer administrativo: a conversão da APA em Empresa Pública

Constança Ayres de Sá (67907), João Jesus (67652), Patrícia Motta Veiga (67618), Verónica Sumbo (67171), subturma 11

Este parecer, entre os factos correntes da Administração e os do Direito que lhe conferem legalidade, pretende fazer ver aquilo que nos parece um avanço inquestionável: a transformação da Agência de Investigação Ambiental em empresa pública.

Assim sendo: cumpre-nos, antes de mais, clarificar o conceito de empresas públicas.

Recorrendo às palavras do Professor Marcello Caetano, estas são “organizações empresariais onde os capitais públicos são combinados com a técnica e o trabalho para, sob a direcção e fiscalização de entidades públicas, produzirem bens ou serviços destinados a ser oferecidos no mercado, mediante um preço” ou ainda, segundo o Professor Freitas do Amaral, “organizações económicas de fins lucrativos, criadas e controladas por entidades jurídico públicas”.

 

Tendo em conta o que é o interesse da comunidade, relativamente à avaliação do impacto ambiental, objecto principal da Agência Portuguesa do Ambiente, salientamos a opinião do Professor João Caupers relativamente a esta forma de Administração, para, a seguir, expor porque tal nos parece ser a melhor solução para a questão indicada: “Têm todas as características das empresas, nomeadamente uma estrutura organizativa, que procura assegurar a sobrevivência do ente através das receitas obtidas com a venda de bens ou a prestação de serviços. Entre outros traços distintivos, possuem órgãos próprios de fiscalização e a sua contabilidade segue as regras da contabilidade industrial, e não da contabilidade pública.”

Por último, atentemos ainda ao que o legislador definiu como sendo empresa pública no articulado do art.º 5º/nº1, DL 133/2013 de 03 de Outubro, que postula o Regime Jurídico do Sector Empresarial:
“São empresas públicas as organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, influência dominante, nos termos do presente decreto-lei.”

 

A terceirização de competências, pelo Estado, provocou em vários países europeus, a interrogação da sua eficiência, democraticidade e legalidade.

Contudo, é obrigatório ter em conta, de uma perspectiva histórica, que os anos 80 do século passado, viram nascer um boom de privatizações em todo o mundo ocidental, com o advento dos governos liberais nos EUA e no Reino Unido, reforçados pela espectacular derrocada dos regimes do Leste Europeu, de modelo comunista/socialista de intervenção estatal.  A privatização e as suas várias modalidades, ainda que com diferenças de intensidade, nomeadamente com a criação de empresas sujeitas à Administração, a flexibilização de um sector de monopólio estatal que permitisse a concorrência com a iniciativa privada contratando serviços de sociedades exclusivamente particulares (terceirização, subcontratação), tornou-se um movimento comum e pujante a partir da época referida.

Foi entendimento do mundo ocidental, não serem todos os Estados capazes, a toda a hora e com excelência, de provir, a cada momento, a todas as necessidades da comunidade com eficiência.

 

No Ocidente, as formas jurídicas das empresas públicas, foram influenciados pelas condições políticas e económicas que prevaleceram durante os momentos que se seguiram à segunda guerra mundial e que não deixaram de ser diversas em cada um dos países europeus.

Se de um lado, temos as que são regidas diretamente pela Administração Pública, mantendo os métodos tradicionais empregados antes da guerra e, no caso específico de Portugal, os que foram utilizados no princípio da ditadura de 33, de outro, a mesma tipicidade de empresas é gerida como organismo jurídico distinto da Administração Pública, com personalidade jurídica própria, características diferenciadas de financiamento e um tipo peculiar de administração.

 

A necessidade de transferência das competências do Estado, em qualquer dos países, teve sempre fundamento num conceito fundador do conceito Estado, que é a Prossecução do Interesse Público.

 

Se o movimento contrário, que consiste na transformação de entidade privada em entidade pública ou sujeita a critérios de administração pública, comummente conhecido com nacionalização, assenta na necessidade de uma reconstrução imediata, de modernização e desenvolvimento da produção, alegando que estas só podem ser obtidas através do sector público, mediante uma política dirigida não apenas pelo critério de lucro, mas, sobretudo, com a finalidade de melhorar as condições económico-sociais do país, a fim de que se possa executar uma política compatível com o interesse de toda a nação, a delegação em empresas criadas com o fim jurídico de se substituírem ao Estado e a ele responderem, na sua última finalidade de defenderem o interesse da comunidade, é discutida, por exemplo, em França, desde meados dos anos 40 do século XX, ficando de alguma forma estabelecido que são estas as que apresentam os novos métodos de organização e administração (até então empregados unicamente pelas empresas privadas) ligados aos princípios de direito público.

 

Assim, no domínio dos contratos, da organização da empresa, dos métodos de financiamento, de contabilidade etc., seguem as normas do direito privado, que deve permitir às entidades agir de acordo com princípios comerciais.

As relações destes órgãos com o Estado, e apenas estas, são reguladas pelo Direito Público, deixando o, já tão referido, mas de suprema importância, interesse público, protegido, ou não obrigassem as normas públicas, a este tipo de empresas, receber a aprovação do Estado para os seus regulamentos e decisões mais importantes do ponto de vista económico e jurídico, assim como para a nomeação dos administradores. Portanto, ficam elas sujeitas às diversas formas de controle exercidas pelo Estado, sobretudo numa determinação a priori, que possibilita o respectivo Ministério, mediante criação regulamentar, a definir, além de muitos outros aspectos, os fins e o objecto da nova organização, criando assim, na medida das suas necessidades, exactamente a entidade de que o país necessita para executar determinada tarefa.

 

Já na Itália, a organização do sector público e as formas jurídicas utilizadas são bastante diferentes das que prevalecem em França. Deve-se isto, a determinadas condições de crise económica que deram origem à ampliação do seu sector público. Realmente, a forma predominante é a da economia mista, mas contrariamente à maioria dos países capitalistas, o Estado italiano estabelece as diretrizes gerais das companhias de economia mista e, em grande parte, exerce uma direcção direta. Isto não se deve apenas ao facto de o Estado possuir a maioria das acções, mas, sobretudo, devido a serem criação do Ministério e das instituições especiais que administram e controlam as empresas, realizando assim uma política nova e original.

 

Como exposto, o que caracteriza uma empresa pública é a sua autonomia de administração, o fim de produzir bens ou serviços, e o destino destes ao mercado, mediante venda por preços economicamente calculados, ainda que, o seu principal cliente seja o Estado, desde que, salvo melhor opinião, seja essa a forma mais eficiente e económica do mesmo prosseguir os seus interesses.

 

Outrossim, a tutela do Estado, para além da garantia da protecção directa dos interesses públicos a que a possível entidade se dedica, pode também promover uma maior justiça social e alavancar a economia, bastando-nos para isso ter em conta o exemplo francês, quando, em meados de 2012, o Ministro de Economia e Finanças Pierre Moscovici, declarou que as remunerações de "executivos sociais" das empresas públicas francesas teriam um tecto de 450 mil euros anuais a partir de 2012 ou 2013, dependendo das empresas. Moscovici explicou esta decisão alegando que era preciso "moralizar as empresas públicas" e respeitar as "exigências de justiça, transparência e de exemplaridade".

 

Portanto, dentro de um caminho que já mostrou a sua modernidade e eficiência em Portugal e noutros países com verdadeira democracia jurídica e económica, de desconcentração da Administração, as empresas públicas são enquadradas na Administração Indirecta do Estado,  conforme dispõe o art.º 2º/nº2, DL 133/2013: “O sector empresarial do Estado integra as empresas públicas e as empresas participadas”, sendo utilizadas para a satisfação de necessidades coletivas, de prossecução do interesse público, que, neste caso, será a “avaliação dos efeitos no ambiente de projetos públicos e privados suscetíveis de terem um impacto considerável no ambiente” como dispõe o art.º 1º/nº1 da diretiva 2011/92 da União Europeia.

Estaríamos, assim, diante de uma sujeição da APA a um regime normativo de garantia das obrigações de serviço público, facto de tamanha relevância, uma vez que, desta forma, se assegura a efetivação da realização da avaliação de impacto ambiental, não deixando a mesma, sujeita a uma qualquer discricionariedade, que, sendo possível, se evita através da sua conversão numa sociedade comercial, ou seja, cujo capital é total ou maioritariamente público, sujeita a uma organização e atuação de Direito Privado, alteração esta a que se assistiu em Portugal por volta dos anos 80 e que possibilita uma maior satisfação e eficácia na tal satisfação de necessidades coletivas, na prossecução do interesse público.

 

Tal como defende Paulo Otero, “a intervenção empresarial do estado encontra no princípio constitucional da prossecução do interesse público o seu fundamento, o seu limite e o seu critério de configuração” e são precisamente estes três pressupostos que garantem a eficiência de recursos até aqui não alcançada na realização da AIA.

Porque refere também o mesmo professor que “deve […] considerar-se inválida a criação de uma empresa pública sem que a actividade que lhe está subjacente seja nesse preciso momento de interesse público ou sem que tenha em vista prosseguir finalidades públicas, nem se integre nos fins ou atribuições da entidade instituidora”.

 

Consagra o art.º 266.º/ n.º 1 CRP que a atividade da Administração pública (aqui considerada numa acepção funcional e ampla, incluindo as empresas públicas) está subordinada ao interesse público.

Não encerra, aliás, novidade o facto de esta norma constitucional, antes mesmo de vincular as empresas públicas, nortear as decisões de intervenção pública na economia, incluindo as que respeitam à criação ou participação em empresas públicas.

 

Ou seja, a vinculação das empresas públicas (incluindo as de base societária) à prossecução do interesse público impõe-se por força da natureza instrumental destas, relativamente aos interesses integrantes dos fins ou atribuições das entidades públicas participantes.

 

Por outro lado, não deve perder-se de vista que mesmo o direito privado continua a fornecer outros pontos de apoio sólidos para o que aqui se defende.

Assim, o art.º 7.º do regime jurídico do sector empresarial da região Autónoma dos Açores e o art.º 5.º do regime jurídico do sector empresarial da região Autónoma da Madeira estabelecem que “[a] atividade das empresas […] deve orientar-se no sentido da obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades coletivas”.

 

Na senda da justificação da necessidade do Direito Privado, o que distingue a empresa pública de grande parte da restante Administração Pública, é precisamente o factor de utilização deste ramo do Direito, que é, indubitavelmente, o grande contribuinte para a maior eficiência destas na prossecução dos objectivos definidos pelo Executivo e se mais relevância não tivesse, enquadrando o facto de que a APA se ocupa de matérias cientificamente especializadas, necessitando então de especialistas que estejam ao melhor nível nacional ou internacional (necessidade essa reconhecida nos termos dos arts.8º/nº3, al. h) e 9º-A do DL 151-B/2013 que regula a AIA), não pode proceder à contratação pública interna, pois que esta não responderá aos intentos, o que resulta que seria claramente mais eficiente uma sujeição a regras de contratação de direito privado do que de qualquer outro regime de contratação da função pública, ainda que houvesse tectos salariais impostos pela tutela.

 

Alguma doutrina defende que esta mesma sujeição das empresas públicas ao direito privado pode pôr em causa o Princípio da Legalidade a que todos os órgãos da Administração devem estar sujeitos, não obstante, e assentes na discussão que o Professor Paulo Otero traz sobre a Tese do Princípio da Especialidade do Objecto, sustenta-se, à sua semelhança, que o princípio da especialidade do objeto permite assegurar a compatibilização da autonomia privada e da atuação sob a égide do direito privado com os princípios da legalidade administrativa e da prossecução do interesse público, a que, por força do disposto no art. 266.º CRP, se acha subordinada a intervenção empresarial do Estado e das demais entidades públicas participantes.

Assim, portanto, se garante a sujeição das próprias empresas públicas ao princípio da legalidade, a que, também elas, incluindo as de natureza jurídico-privada, devem obediência. Logo, se os negócios jurídicos privados da empresa pública saírem fora do âmbito dos escopos institucionais legalmente fixados, serão nulos, garantindo a defesa do erário público.

 

Reforça-se à defesa do interesse público que recai nas empresas públicas a imposição do art.º 1º/ nº 2/ alin. b) e c) do DL Decreto-Lei n.º 133/2013, que institui que “Os princípios e regras aplicáveis à monitorização e ao controlo a que estão submetidas as empresas públicas” são “Os princípios e regras aplicáveis à constituição, organização e governo das empresas públicas”. Nesta senda, percebe-se então que há várias regras aplicáveis a este tipo de organização administrativa que não se impõem, nem ao sector privado, nem, de algum modo, ao sector público. Senão vejamos:

 

As empresas públicas obedecem a rigorosas obrigações de divulgação, enunciadas no artigo 44.º do decreto-lei mencionado acima, ao contrário do que sucede com as sociedades comerciais “privadas” cujo objecto é divulgado apenas, por via do registo comercial. No caso do objeto social das empresas públicas de substrato societário, além de muitas vezes fixado na própria lei, existe um nível de publicidade superior, posto que estas devem divulgá-lo na sua página institucional na Internet.

Ademais, e não de somenos importância, são estas imbuídas de um elevado grau de transparência, ou não impusesse tal o art.º 45, quando implica que deve ao organismo a informação do público em geral relativamente ao modo como foi prosseguida a respectiva missão, do grau de cumprimento dos seus objetivos, da forma como foi cumprida a política de responsabilidade social, de desenvolvimento sustentável e os termos de prestação do serviço público.

 

No âmbito do controlo financeiro a que estão sujeitas, estão as mesmas obrigadas a enviar toda a informação requerida a auditoria externa, conforme impõe a lei do Tribunal de Contas, conferindo segurança ao património da comunidade, contrariamente a empresas privadas numa estratégia de contratualização.

 

Sendo empresas, não deixam as mesmas de ser obrigadas a cumprir no que diz respeito ao combate e prevenção da corrupção, tal como postula o art.º 46.º e o art.º 2.º/n.º 1, da Lei n.º 54/2008, de 4 de setembro, que postula as determinações do Conselho de Prevenção de Corrupção.

 

Talvez por isto, seja importante salientar que, o regime jurídico das empresas públicas está subordinado a três princípios fundamentais:

 

O Princípio da Direção Colegial, determinando que as empresas públicas são geridas por conselhos de administração, tenham eles um maior ou menor número de membros. Situação em que diferem dos serviços administrativos tradicionais que são geridos por um único membro.

 

O Princípio da Autonomia, já que têm autonomia administrativa e financeira, vivendo assim, como refere o Professor Marcello Caetano “pelos seus próprios meios e libertas de apertos controles hierárquicos”.

 

E, o Princípio da Gestão Privada, que vem corolar que, a menos que do seu estatuto ou de lei orgânica resulte algo contrário, as empresas públicas, tanto na sua atividade como estrutura, submetem-se às regras próprias do Direito Privado.

 

Não podemos negligenciar que o Professor Marcello Caetano caracteriza as pessoas coletivas que se enquadram na administração indireta como Instituição Pública, numa clara manutenção da importância da sua dependência da Administração e da sua finalidade de prossecução do interesse público, sem contudo esquecer o ditado do Professor Freitas do Amaral no sentido de que as mesmas tendem a permitir maior eficiência da administração, transformando “velhos serviços organizados segundo modelo burocrático”, em empresas modernas, geridas sob forma industrial ou comercial.

Sem, no entanto, desatentarmos, que, na função social do Estado provedor, muito melhor se alcança o interesse da comunidade quando, se dispõe de capacidade de prestar ao público bens ou serviços em condições especialmente favoráveis, a suportar pelo erário público.

 

Importa salientar a função accionista que o Estado tem sobre uma empresa pública, na medida em que o seu capital é total ou maioritariamente público, pelo que, caso houvesse esta conversão da APA, poderíamos encontrar a conjugação dos capitais públicos com a direção pública. Isto é, capitais fornecidos por uma pessoa coletiva de direito público e órgãos dirigentes da empresa nomeados pelo Governo, que conservaria para si os poderes de tutela, daí a expressão presente nas palavras da lei: “influência dominante”, que aqui nos remete para o facto do Governo ter poderes de superintendência nas empresas públicas como assegura o art.º 199º, aln. d), CRP, permitindo-lhe dar directrizes que lhe asseguram um controlo mais apertado da actividade e dos objectivos da organização.

 

Sendo um conceito axiológico, estamos face à obrigação de determinar o que significa “influência dominante”, já que é este o conceito indispensável ao estatuto de empresas públicas. Em nosso auxílio, acorreu o legislador, que a ele dedicou, e ao seu esclarecimento, o art.º 9º do Decreto-Lei nº 133/2013, enumerando que a dita influência dominante é proveniente de um de dois factores.

 

A saber: A “detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto”, e o “direito de designar ou destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração ou fiscalização”.

 

Qualquer um destes requisitos nos reportam para o facto de que, se as empresas públicas dispõem de autonomia, simultaneamente, carecem de independência total relativamente ao Executivo, já que ao Governo, na competência delegada aos seus Ministérios, no âmbito da base orgânica a que nos estivermos a referir, exclusivamente, a definição dos objectivos e dos meios a utilizar para os atingir.

 

Sendo certo que mantém os seus capitais próprios uma vez que são dotadas de autonomia financeira e não estão sujeitas à contabilidade pública por recurso a um “capital estatutário”, detido pelo Estado que apenas pode ser aumentado ou reduzido mediante os termos dispostos nos estatutos (arts.58º e 59º do DL 133/2013). Assim, não estando dependentes de dotação orçamental, afasta-se a clara possibilidade de inibição da sua atuação em caso de redução do financiamento consagrado em Orçamento do Estado. Como acontece actualmente, tendo em conta o disposto no art.º10º/nº1 da Lei Orgânica da Agência Portuguesa do Ambiente, que prevê que as receitas provêm das dotações que lhe forem atribuídas no OE.

 

Em resultado, seria mais vantajosa a conversão da APA em empresa pública por lhe ficar consagrada uma maior “independência financeira”: perante uma alteração das receitas que são atribuídas à Administração Pública no Orçamento anual, esta dificilmente se repercutiria negativamente na avaliação do impacto ambiental, já que o capital que lhe é atribuído foi originariamente delimitado.

 

Independentemente de tal ideia, também importa o distinguir que, se o Estado é accionista, importa a uma valorização, defesa e proteção do ambiente para os cidadãos, função que deverá do Estado e valor que o mesmo deve assegurar, respeitando o art.º 37º/nº1, DL 133/2013, que enumera que “Entende-se por função accionista, o exercício dos poderes e deveres inerentes à detenção das participações representativas do capital social ou estatutário das empresas públicas, bem como daquelas que por estas sejam constituídas, criadas ou detidas”.

 

Ainda que se considere que uma empresa pública só será validamente criada quando o objetivo subjacente à sua constituição não possa ser melhor e mais eficientemente prosseguido através da iniciativa privada, sob pena de uma injustificada intromissão do Estado na liberdade de iniciativa económica privada, constitucionalmente consagrada no art.º 61, o objecto aqui discutido e a correspondente escassa contrapartida económica imediata, bem como o supremo interesse da comunidade em resultados transparentes e actuações adstritas à legalidade, permitem-nos intuir não existir interesse da autonomia privada nesta realização.

 

Concluímos, recordando que uma das causas encontradas para a ineficiência do sector administrativo, quando existe, é a inexistência de concorrência ou a exclusividade do serviço, donde, a característica de sujeição das empresas públicas ao direito privado como direito-regra, é um garante da livre concorrência, fonte da competitividade e eficiência.

Ainda, se partimos de um lugar de incertezas políticas e jurídicas no que diz respeito a à actuação da APA, o controlo da superintendência do Executivo, concomitantemente com a certeza da garantia de aplicação, tanto de princípios do direito privado, como de princípios de direito público, bem como a autonomia e independência que a afastam de controvérsias políticas, garantirá, salvo melhor opinião, uma extinção a curto prazo dos problemas afectos.

Daqui advirá, supomos, uma maior aprovação da sociedade portuguesa.

 

Lembrando ainda que a causa ambiental, pelo seu impacto na sociedade civil, tanto a nível nacional como a nível global, é um desígnio de todos os Estados, sendo que, Portugal está obrigado enquanto sujeito internacional e Estado Membro, no âmbito da directiva 2011/92 da União Europeia e por força do artigo de direito interno, pelo art.º 8º/ nº4 da Constituição Portuguesa, que consagra, precisamente, que as normas emanadas pelas instituições europeias vigoram no ordenamento jurídico interno, a prossegui-la da forma mais conveniente, devendo para tal, considerar os meios ao dispor, os exemplos de outros Estados e a legislação de que dispõe.

 

Tendo presentes os desafios da governança que hoje surgem, a exigência de comportamentos éticos e deontológicos que são impostos às empresas públicas, obrigando-as a proceder à divulgação desses mesmos compromissos por todos os seus colaboradores, clientes, fornecedores e pelo público em geral, ao qual obriga o art.º 47º do Regime Jurídico do Sector Público Empresarial, nomeadamente, a imposição do valor jurídico de equidade, surge, salvo outra relevante interpretação, como a alternativa mais respeitante aos princípios económicos do Estado de Direito.

 

Tendo tais pressupostos em consideração, parece-nos, respeitando posições em contrário que, a possibilidade de uma maior autonomia e independência de atuação face à sua regulação por normas de Direito Privado, mas que estará delimitada pelo Estado enquanto principal accionista, evita uma total arbitragem de uma gestão privada e garante a prossecução dos objetivos de interesse público definidos.

 

Por fim, atendemos às palavras do Sr. Professor Vasco Pereira da Silva, quando refere que são muitas vezes políticos, os motivos para criar uma empresa pública, e sendo que entendemos a política como a arte de governar e administrar, certamente que, face a uma perturbação num serviço essencial para a comunidade como a avaliação do impacto ambiental, compete ao Estado, na sua função política, encontrar a mais eficiente solução para a prossecução do interesse público no âmbito desta temática, respaldando-se na legislação e nos argumentos acima expostos, defendendo os interesses da comunidade que tem ao seu cuidado, usufruindo da obrigação da empresa pública que deve “cumprir a missão e os objetivos que lhes tenham sido fixados”, art.º 43º do DL 133/2013 ainda que, simultaneamente, deva dotar esta solução de uma eficiência inigualável ao lhe atribuir (conforme art.º 58º/nº2 do mesmo diploma) todos os direitos e obrigações que fossem necessários e convenientes à prossecução do seu interesse, no caso: a avaliação do impacto ambiental.