Parecer, Simulação de Julgamento (Grupo 4)

Defesa da atribuição da tarefa de Avaliação de Impacto Ambiental  a uma entidade associativa de direito público

1. Delimitação da questão jurídica em causa

A Agência Portuguesa do Ambiente (doravante, APA), consagrando o princípio de descentralização administrativa (n.º 2 do artigo 267.º da CRP) é a entidade pública que tem como competência geral o desenvolvimento de medidas ambientais e o seu acompanhamento, promovendo um progressivo desenvolvimento sustentável. Remetemos assim para o artigo 3.º do Decreto Lei n.º 56/2012 para um elenco total das atribuições desta entidade. De modo a proceder a uma análise jurídica da APA, considera-se indispensável a leitura do n.º 1 do artigo 1.º do Decreto Lei n.º 56/2012, onde se lê: 

“A Agência Portuguesa do Ambiente, I. P., abreviadamente designada por APA, I. P., é um instituto público integrado na administração indirecta do Estado, dotado de autonomia administrativa e financeira e património próprio”

Assim, a APA, como previsto nos seus “estatutos institucionais” prevê a submissão típica de entidades pertencentes à Administração Indireta a poderes governamentais, sobretudo poderes de superintendência e de tutela, sendo o Ministério do Ambiente a entidade que exerce tais poderes, observando a norma presente no artigo 7.º da Lei-Quadro dos Institutos Públicos. Tal entendimento revela-se crítico para o parecer em causa. É que, para além de diversas outras tarefas por esta desenvolvidas, a APA é, de momento, uma das entidades responsáveis e intervenientes no processo da Avaliação de Impacto Ambiental (doravante, AIA). Assim, delimitamos o escopo do trabalho tendo principalmente em conta os factos apresentados. Tentaremos demonstrar que esta tarefa não deveria ser realizada por uma entidade submissa ao poder político (sob pena de ser indefensável qualquer outra solução) e posteriormente apresentaremos a solução que nos parece mais adequada relativamente a saber que tipo de entidade pública deveria exercer tal atividade. 

2. A Avaliação de Impacto Ambiental, a incoerência da escolha legal pela APA como autoridade de AIA

A AIA consiste num processo de averiguação do impacto ambiental que determinados projetos (delimitados no artigo 1.º do Decreto Lei n.º 151-B/2013) sejam eles privados ou públicos importarão. Deste modo, e transpondo a Diretiva n.º 2011/92/UE, o Decreto Lei n.º 151-B/2013 vem apresentar a AIA e todas as vicissitudes atinentes ao seu processo. Atente-se ao conceito, o próprio apresentado pelo diploma legal: 

“Avaliação de impacte ambiental ou AIA, instrumento de carácter preventivo da política do ambiente, sustentado na realização de estudos e consultas, com efetiva participação pública e análise de possíveis alternativas, que tem por objeto a recolha de informação, identificação e previsão dos efeitos ambientais de determinados projetos, bem como a identificação e proposta de medidas que evitem, minimizem ou compensem esses efeitos, tendo em vista uma decisão sobre a viabilidade da execução de tais projetos e respetiva pós-avaliação”

Como indica o artigo 8.º do Decreto Lei n.º 151-B/2013, a autoridade acreditada será aquela que dirigirá o processo e, sobretudo, emitirá a declaração de impacto ambiental, sendo numa parte significativa das vezes a autoridade de AIA a APA. Esta toma então um papel central na totalidade do procedimento de AIA.

Questiona-se então se será adequado ter como principal interveniente num processo de avaliação e impacto ambiental de determinados projetos uma entidade adstrita e sujeita a poderes materiais de superintendência e de tutela pelo Ministério do Ambiente. Não será de esquecer que a Diretiva transposta pelo Decreto Lei n.º 151-B/2013 prevê de forma clara que a entidade encarregue do processo se demonstre imparcial, de modo a evitar conflitos de interesses (Diretiva n.º 2014/52/UE, alterando parcialmente o regime passado, neste caso, pela inserção do artigo 9.º-A). Parece-nos que qualquer exercício de poderes governamentais materiais sob uma entidade que dirija um processo de AIA se afigura verdadeiramente esquizofrénica. As funções de defesa do meio ambiente serão funções públicas, de interesse público, o que não negamos. No entanto, acreditamos que a natureza de tais funções, no caso específico, as de autorizar ou não determinados projetos é verdadeiramente incompatível com a submissão a poderes materiais do Estado porquanto existe um claro e evidente conflito de interesses entre a aprovação ou não de determinados projetos e a entidade que determina essa aprovação ou não aprovação se encontrar submissa ao Ministério do Ambiente, que por sua vez responde perante o Primeiro Ministro. O conflito de interesses é claro, pense-se no Governo que prometeu em campanha eleitoral uma empreitada e que não teve percepção que seria demasiado danoso o impacto para o ambiente. Deverá a entidade que decide a aprovação deste projeto encontrar-se sujeita a este Governo? Pense-se ainda, porventura, no atraso de um projeto que se alastra para o período pré-eleitoral. O Governo teria a vantagem de poder apressar o projeto, impedindo uma séria avaliação do impacto ambiental por mero aproveitamento do ciclo político. A lista de exemplos é verdadeiramente inabarcável. 

Daqui partimos, da inicial tomada de posição, sobretudo contrária à estruturação atualmente vigente que, por maioria de razão, impede de forma ainda mais gradativa a defesa desta atividade ser exercida em sede de Administração Direta (dado o poder de direção que se revela como ainda mais intenso do que o exercido em sede de Administração Indireta). Procuraremos então encontrar uma outra solução organizava pela inicial discordância com a que se encontra vigente. 

3. Breve caracterização da Administração Autónoma e das Associações Públicas

A Administração Autónoma do Estado prevê a criação de pessoas coletivas diferentes do Estado para estas prosseguirem, de forma descentralizada, fins deste. Metodologicamente, acreditamos que sejam verdadeiramente fins do Estado, no entanto, como sabemos, existe uma divergência muito clara entre esta e a Administração Indireta. É que, na Administração Autónoma, entende-se, dada a natureza das funções exercidas, que deverá existir uma verdadeira outorga de atribuições, o que faz desvanecer a submissão a qualquer poder material que exista no caso da Administração Indireta , como a superintendência ou a tutela material (alínea d do artigo 199.º da CRP). Deste modo, as pessoas coletivas exercem as suas funções, porquanto existe uma verdadeira outorga de atribuições, e não uma mera delegação das mesmas.

A Administração Autónoma do Estado exprime-se no desenvolvimento de tarefas administrativas por parte de entidades dele distintas e para a prossecução de fins diversos e por vezes incompatíveis com o Estado. Ocorre neste caso um fenómeno de descentralização administrativa de tipo associativo e territorial, por força da criação de entes administrativos com um substracto associativo ou humano – as associações públicas – ou com um substracto territorial – as regiões autónomas e as autarquias locais, como pessoas colectivas de população e território que são. Como refere JOÃO CAUPERS, “Hoje, admite-se que para além deste tipo de entidades – regiões autónomas e autarquias locais – também integram a administração autónoma entidades públicas de origem associativa, fundadas em relações de proximidade distinta da geográfica, designadamente a solidariedade profissional – são as associações públicas”.

O Estado “dirige” a Administração Direta, poder de direcção que, além de prototípico da hierarquia administrativa, se expressa na emanação de ordens para os serviços, incluindo também os simétricos poderes de modificação e de revogação. O Estado “superintende” a Administração Indireta, poder que lhe permite, se não a emissão de ordens, certamente produzir recomendações e orientações gerais, globalmente condicionando a actividade que é levada a cabo pelas instituições que integram esta categoria da Administração. O Estado tutela legalmente a Administração Autónoma, o que quer dizer que pode exercer um mero poder de fiscalização, apenas com fundamento na ilegalidade, e que somente lhe permite a aplicação restrita de algumas sanções, retirando a matriz material do poder exercido. 

A inclusão das associações públicas na Administração Autónoma radica em vários argumentos: desde a sua base sociologicamente distinta do Estado até ao teor dos poderes de mera tutela de legalidade que este sobre elas exerce. Quais são, então, os seus elementos diferenciadores, sobretudo se postas em confronto com as outras associações públicas? Esses elementos são dois. Em primeiro lugar, o elemento material, o objecto da actividade desenvolvida, consistindo ela no exercício de poderes que recaem sobre um dado grupo profissional, que se caracteriza pela elevada liberdade que é apanágio do respectivo exercício. O elemento funcional, o qual radica nos poderes que são conferidos à associação, nos quais se sublinham funções de regulamentação do exercício da profissão considerada, bem como de controlo do respeito por normas deontológicas e disciplinares. Claro que a estes elementos diferenciadores acrescem os elementos gerais, que são por conseguinte comuns àquelas mesmas pessoas colectivas: 

- um elemento formal, que consiste na atribuição de uma personalidade jurídica colectiva de Direito Público;
- um elemento estrutural, que é o subtracto necessariamente pessoal, conferindo-lhe assim o teor associativo; 

- um elemento teleológico, que se prende com a prossecução de fins que são privativamente criados e interpretados no seio da pessoa colectiva. 

As associações públicas, na perspectiva das normas constitucionais organizatórias, concitam a presença de algumas normas.
A mais importante delas é de competência, com o que se considera ser a Assembleia da República competente para legislar, matéria que lhe está relativamente reservada: “É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo (...) Associações públicas...”. Se assim o entender, pode delegar no Governo a respectiva produção legislativa, de acordo com os apertados termos por que esse exercício legislativo pode ser constitucionalmente efectuado. Por outro lado, fazendo parte da Administração Autónoma, regista-se a sujeição à intervenção tutelar governamental, que se exerce precisamente sobre este sector da Administração Pública. É que faz parte das competências administrativas do Governo “...exercer a tutela (...) sobre a administração autónoma”, como já tivemos ocasião de apreciar. 

Atente-se ainda,

1.  “Organização interna baseada no respeito dos direitos dos seus membros” – as associações públicas, por via do seu substracto pessoal, devem levar em consideração, no exercício dos respectivos poderes de natureza pública, os direitos dos respectivos associados e profissionais, isso limitando o tipo de intromissão que constitucionalmente se lhes autoriza, o que também funciona como uma delimitação interna das restrições que elas mesmas consubstanciam;
2.  “Formação democrática dos seus órgãos” – as associações públicas, no que concerne à sua organização e funcionamento, não podem ser uma ilha relativamente ao princípio democrático, que – impregnando a Administração Pública e o Estado em geral – igualmente deve estar presente no respectivo figurino organizatório. 

A formação democrática dos órgãos das associações públicas não vale apenas no âmbito da designação dos titulares desses órgãos, ou da relação que eles devem manter com os seus associados – igualmente se faz sentir no modo como esses mesmos órgãos se apresentam estruturados, paredes-meias com o princípio da divisão dos poderes, que deve estar também presente.
De acordo com essa orientação, a estruturação interna das associações públicas profissionais deve obedecer ao esquema do tripartismo organizatório, segundo a qual se deve conceber a existência de três distintos órgãos: 

- um órgão executivo – de composição reduzida e que toma as decisões do quotidiano, representando a própria associação;
- um órgão deliberativo – de composição alargada, sem funcionamento contínuo, e que toma as decisões mais
importantes, sobretudo as relativas aos aspectos financeiros e aos aspectos estatutários; e
- um órgão fiscalizador – de composição restrita e que tem a seu cargo o exercício de uma função de verificação do cumprimento da legalidade administrativa, financeira e deontológica. 

4. Tomada de posição e consequentes falhas demonstradas pelas restantes posições

Parece-nos que, de forma clara, a atribuição da tarefa de AIA seria a solução para que esta fosse exercida de forma imparcial e, ainda, de forma igualmente competente. Acreditamos só conseguir demonstrar de forma plana o porquê de acreditarmos nesta solução apresentando as restantes posições. Faremos então um sumário do que acreditamos serem as falhas das restantes posições, o que contribui para a defesa da atribuição da tarefa a uma associação, não caindo esta nos vícios que as restantes soluções aparentam apresentar. Dividiremos as críticas em dois blocos distintos, tendo como ideia orientadora, por um lado, o grupo de posições que se encontra viciada pela falta de autonomia face ao Governo, que acreditamos ser essencial, como foi demonstrado, por outro lado, vícios que acreditamos emergirem na atribuição desta atividade a uma entidade do setor privado, ou que, pelo menos, tenha sido formada como tal. 

A administração estadual direta: 

• Orientação descentradora e os correspondentes poderes de direção e de controlo do governo,
  como órgão superior; 
• O estado para prosseguir os seus fins necessita de serviços de natureza material ou humana
  destinados a auxiliar os órgãos administrativos na preparação e tomada de decisão;
• Esses mesmo serviços obedecem a uma estrutura hierárquica - de acordo com um modelo de
  organização administrativa constituído por um conjunto de órgãos e agentes ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direção e ao subalterno de obediência, o que não acontece nas associações públicas que não se sujeitam a hierarquia;
• Todos estes serviços, funcionando no âmbito da pessoa coletiva pública Estado, estão sujeitos ao poder de direção do membro do Governo que, de acordo com a respetiva lei orgânica, tenha a seu cargo uma certa área de atribuições. Este poder de direção compreende a prerrogativa de dar ordens e instruções. 

A manutenção do sistema como este se encontra disposto aos dias de hoje: 

Poderá vir a originar um conflito de interesses, uma vez que a APA é responsável por regulamentar e realizar avaliações autónomas, o que pode vir a levantar questões sobre a imparcialidade nas decisões, especialmente em projetos com significativo impacto ambiental;

• Poderá levar a uma complexidade organizacional fazendo com que a gestão interna seja mais desafiante, resultando na ineficiência em termos operacionais, burocráticos e de implementação de políticas eficazes;
  
• A alocação de recursos entre diferentes funções da APA poderá tornar-se desafiadora, levando a que não existam garantias de que a AIA irá receber os recursos necessários à sua concretização;
  
• Solução ineficaz tendo em vista outros tipos de alterações que teriam um resultado mais dinâmico e que previne este tipo de problema de voltar a suceder, caso a manutenção da dualidade de estatuto jurídico da APA não seja bem sucedida.
  

Estando a associação portuguesa do ambiente, sob o escopo do dever de obediência face a uma administração indireta, a mesma, apesar de modificações, nunca será capaz de abordar o assunto com um estudo totalmente imparcial, pois estará sempre vinculado à superintendência (poder de orientação) e sob a tutela de fiscalização do Estado que poderá interferir com a viabilidade do estudo se não houver uma mudança no tipo de administração aplicado a esta associação.

Privatização da tarefa de AIA, levada a cabo exclusivamente por entidades privadas, sob a coordenação e fiscalização de uma “agência reguladora”, bem como a solução de atribuição da tarefa a um regime de Parceria Público-Privada ou a uma Empresa Pública.

• As entidades privadas podem possuir interesses financeiros que entrem em conflito com a necessidade de realização da AIA de forma rigorosa e imparcial ou serem incentivadas a acelerar este processo, podendo haver pressão para minimizar ou ignorar impactos negativos em prol do lucro;
  
• A pressão para reduzir custos e acelerar processos pode levar a uma tarefa de AIA menos abrangente e detalhada, resultando numa compreensão inadequada dos verdadeiros impactos ambientais;
  
• Sendo esta avaliação feita por entidades privadas pode não ponderar adequadamente preocupações sociais e culturais das comunidades locais, priorizando muitas vezes os aspetos económicos;
  
• A privatização pode aumentar os riscos de corrupção, sobretudo pela falta de supervisão rigorosa por parte da “agência reguladora” caso esta falhe nas suas tarefas de coordenação e fiscalização, levando a um comprometimento da tarefa de AIA;
  
• Como as entidades privadas possuem uma obrigação para com os seus acionistas pode levar a que, quando realizam avaliações ambientais comprometam a responsabilidade pública não cumprindo a sua obrigação para com o público.
  

Devido à incerteza da estabilidade financeira das entidades privadas a longo prazo, coloca-se a questão de que garantias existiriam com uma continuidade e consistência na tarefa de AIA sem investimento direto do Governo nesta tarefa e sem a sua regulação por parte do mesmo uma vez que é criada uma “agência reguladora”.

A questão da possibilidade da atribuição da atividade a uma Entidade Administrativa Independente

Naturalmente, como se pode extrair dos argumentos anteriormente desferidos, é de notar que a solução que mais se apresenta semelhante com a defendida por aparentemente sobre ela não recair nenhum dos vícios apresentados será a da atribuição desta tarefa a uma entidade administrativa independente. Parece-nos no entanto, que existem duas vias para criticar esta proposta. É que, poderia ser defendida a atribuição destas a uma entidade reguladora (e por isso criada ao abrigo da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras, doravante LQER) posição que parece ter sido tomada pelo grupo que apresenta tal proposta. Ou uma entidade absolutamente independente do Governo, que não exercesse funções de regulação. 

A primeira solução apresenta-se defeituosa. Como diversos autores indicam, as entidades reguladoras, criadas ao abrigo da LQER apenas teoricamente (e só por parte da doutrina) são consideradas verdadeiramente independentes. Assim, por aqui, poderíamos aplicar a primeira crítica que foi apontada em geral ao exercício de poderes governamentais. Veja-se, entre outros, o artigo 9.º que estabelece de forma clara a adstrição destas entidades a um ministério competente, de resto complementado pelo artigo 45.º do mesmo diploma que prevê um poder de tutela que nos parece ir para além da tutela de legalidade, extravasando já para um poder verdadeiramente material. 

No segundo caso, a independência e imparcialidade de tal entidade implicaria, num grau mais imediato, que apenas devessem respeito à lei, ao Direito e à sua expertise técnica na aplicação normativa a casos concretos, sem submissão à hierarquia ou tutela. Num sentido médio ou subjectivo têm o poder-dever de não prejudicar ou privilegiar um administrado, actuando através de uma justa, ponderada e proporcionada ponderação dos interesses em presença. Tal implica a independência objectiva de actuação, que faz apelo às suas funções específicas, à sua organização e ao sistema de garantias criado para afastar toda a dúvida legítima sobre a imparcialidade.

A independência absoluta e o forte potencial de interferência com direitos, liberdades e garantias individuais redundarão amiúde numa excessiva discricionariedade e na possibilidade, real, de arbitrariedade.

Parece-nos então que, pelos dois argumentos gerais apresentados e pela refutação da atribuição desta tarefa a uma entidade independente, só se apresenta uma solução que não se revela viciada pelo apontado anteriormente, nem em questão da interferência governamental e consequentes conflitos de interesses nem pela questão do lucro e do possível prejuízo que poderá emergir com ele. Assim, a atribuição da AIA e da direção do seu processo deveria, no ordenamento português ser outorgada a uma pessoa coletiva associativa de cariz público e autónomo.

Cátia Vitorino (67656)

Isabella Franco (65471)

Maria Ribeiro (69980)

Santiago Payan Martins (67834)