Trabalho- Direito à informação e a Administração Invisível
Introdução
O meu trabalho vai se debruçar acerca do tema do Direito à informação no Direito Administrativo e a Administração invisível. Decidi escolher este tema uma vez que existe uma grande parte do direito, como o direito à privacidade, o direito à intimidade privada ou mesmo direito à informação que se encontram condicionados por razões de segurança interna ou externa.
A democracia administrativa decorrente da cidadania administrativa encontra diversas manifestações, sendo que uma delas está presente na satisfação do direito à informação dos cidadãos, garantindo transparência do agir administrativo e um modelo de Administração aberta.
A entidade reguladora da Comunicação Social, prevista no art.39o CRP, deve garantir a independência entre os órgãos de comunicação social do setor público e simultaneamente perante o poder político e o poder económico. Se o governo tiver em seu controle a comunicação social pública, o que é uma tentação recorrente, as liberdades de expressão e de imprensa, o direito à informação dos jornalistas e dos cidadãos em geral ficam comprometidos e sofrem de um vício.
A comissão de acesso aos documentos administrativos , tutelada pelo art.268/2 CRP, defende o direito à informação dos administrados contra o governo, contra os serviços do princípio da transparência e também contra a regra do “segredo”. Regra essa que durante tanto tempo caracterizou os procedimentos administrativos, acobertando todos e quaisquer abusos que ocorriam.
Ao longo deste trabalho vou abordar algumas questões suscitantes acerca do interesse relativo do direito à administração e da administração invisível.
2. Direito à informação e Administração Invisível
O quadro jurídico português está em constante evolução e desde 2015 deparamos- nos com um novo prisma no âmbito do direito administrativo com o nascimento da nova Lei do Processo Administrativo que visa manter a identidade jurídica da sua antecessora (CPA de 1991) e que ao mesmo tempo que ambiciona inovar e por isso, este ramo do direito segue a ideia de progressão inevitável da compreensão humana e do progresso científico e eletrônico.
Desde a conceção deste CPA o objetivo primordial é preparar o direito administrativo para as novas questões e conflitos jurídicos, solidificando-se um mundo jurídico cada vez mais globalizado e tecnologicamente avançado.
Primeiramente vale analisar o disposto no artigo 27o/1 da CRP “Todos têm o direito à liberdade e à segurança”. Ao dispor isto a Constituição vem garantir simultaneamente uma direito à liberdade e à segurança, ambos os direitos que estão intrinsecamente ligados.
O direito à liberdade significa, tal como decorre do próprio artigo, um direito à liberdade física, direito a não ser detido, aprisionado ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço impedido de se movimentar. Além do direito à liberdade, o no1 garante o direito à segurança, o qual significa uma garantia de exercício seguro e tranquilo dos direitos, liberto de ameaças ou agressões. Desde a constituição de 1822 que a segurança representa uma garantia de direitos do que surge um direito autónomo.
O direito à liberdade não é um direito absoluto pelo que admite restrições. As restrições ao direito à liberdade, traduzem-se em medidas de privação total ou parcial dela, só podem ser as previstas dos no2 e 3. Em princípio as medidas de privação de liberdade, seja total ou parcial só podem resultar, conforme os casos de condenação de ato punido com pena de prisão ou aplicação judicial de medida de segurança expressas no no2 do mesmo artigo.
Particularizemos o conceito de “direito à informação”. O dever de informação imediata e de forma compreensível das razões de privação de liberdade (no4) funciona, como garantia simultaneamente da proibição de prisões ou detenções arbitrativas e dos direitos de defesa. O termo “imediatamente” vem deixar claro de que a informação deve ser prestada no ato da detenção ou prisão ou em mediação temporal, logo que consumado o ato de detenção.
O dever de informação do detido quanto aos seus direitos (no4), destina-se precisamente a assegurar os direitos garantidos no art.32/3.
O direito de informar está igualmente presente ainda no artigo 37/1 da CRP. Este artigo garante a todos os cidadãos a liberdade de expressão de informação, o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações. Este direito deve ainda ser articulado com o direito de participação na vida pública presente no art.48o CRP. Pormenorizando este artigo concluímos que estamos presente um direito de ser esclarecido sobre atos do estado e entidades públicas bem como de ser informado acerca da gestão de assuntos públicos.
O direito ao esclarecimento sobre os atos do Estado e o direito à informação acerca da gestão dos assuntos públicos, presente no seu no2 são componentes essenciais do próprio direito, tomar parte na “direção dos assuntos públicos”. O direito à informação a que se refere este artigo não diz respeito ao cidadão como particular interessado num certo procedimento da administração, mas sim a uma abrangência de cidadão como membro da comunidade interessada, referente à esfera política propriamente dita.
Visa-se “democratizar” a ida publica substituindo ou superando a administração autoritária por uma administração participada1 . Além disso, os direitos de esclarecimento e de informação, associados ao direito de participação, tornam mais “transparente” o funcionamento global do poder e da ordem jurídica, nessa medida fornecem-lhe uma certa quota de legitimação e legitimidade.
O direito à informação administrativa está efetivamente previsto no art.268/1 da CRP. O primeiro dos direitos referentes à posição jurídica constitucional do cidadão perante a administração pública é o direito à informação “o direito de ser informado sempre que o requeiram” que no contexto global do ordenamento constitucional. Isto reflete para vários direitos específicos complementares ao processo comunicativo próprio de um estado de direito democrático.
No art.35 da CRP é reconhecido o direito de acesso aos dados informáticos e aos dados pessoais constantes de ficheiros manuais. Cada cidadão tem o poder de saber quais os dados pessoais que as autoridades públicas armazenam a seu respeito.
O direito à informação procedimental não pertence a qualquer pessoa, mas apenas aquelas que são diretamente interessados. Considera-se diretamente interessados aqueles que são ou podem ser categorias de particulares: particulares que são partes do procedimento, os particulares lesados cujos direitos ou interesses legalmente protegidos possam ser lesados pelos atos a praticar no procedimento.
O direito de informar consiste assim na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem ou no direito a meios para informar e o direito a ser informado consiste no direito a ser mantido adequadamente e verdadeiramente informado.
A constituição não configura o procedimento como uma relação jurídica especial entre dois sujeitos, à administração e a parte no procedimento antes fornece a abertura legitimitória procedimental para todos aqueles que provem ter necessidade de informações.
Não se estabelecem formalidades, a nível constitucional quanto à forma de comunicação2, podendo haver vários esquemas de informação que vão desde os simples fechos de informação até procedimentos comunicativos vinculativamente formalizados como por exemplo o direito de consulta do processo.
Com a abordagem fornecida ao longo do enunciado de vários artigos convém questionar o que é afinal o direito à informação. O direito à informação no âmbito do Direito administrativo, é o direito que um cidadão detém de requerer transparência na atuação do seu estado, relativamente a assuntos em que estes estejam diretamente interessados ou implicados e livre acesso a arquivos e registos administrativos, salvo “reserva constitucional existente”.
Pode considerar-se o direito à informação como sendo um direito de defesa, mas igualmente um direito de participação política dos cidadãos, dado que serve para um determinado particular “lutar” pelos seus interesses caso não concorde com a atuação do Estado ou caso ache que de alguma forma existiu a lesão dos seus direitos.
O direito à informação encontra-se previsto no CPA nos artigos 82o a 85o, contudo são ainda de frisar os artigos 11o e 12o que dizem respeito ao princípio de colaboração com os particulares e ao princípio da participação respetivamente, visto que ambos reforçam a transparência e o apoio mútuo, típico de uma relação de um estado social com os seus cidadãos e também o artigo 14o referente à administração eletrónica3 , graças à modernização do direito à informação e com a reforma do CPA surgiu um enorme relevo à informação eletrónica desenvolvendo-se uma norma onde se incluíssem os princípios gerais sobre a atividade administrativa.
No artigo 17o CPA encontra-se ainda previsto o princípio da administração aberta, onde se faz referência novamente aos limites do direito em questão, nomeadamente casos de administração aberta exceto em certos casos de segurança, investigação criminal, sigilo fiscal e privacidade das pessoas.
Para além da CRP e do CPA temos no nosso ordenamento jurídico português outros diplomas legais avulsos dedicados a proteger o direito à informação administrativa, tais como:
• Lei orgânica no2/2014 de 6 de agosto
Artigo 8.o Proteção dos documentos e informações classificados
1 - Os documentos e as informações classificados como segredo de Estado, nos termos da presente lei, devem ser objeto das adequadas medidas de segurança e proteção contra ações de sabotagem e de espionagem e contra fugas de informações ou quaisquer formas divulgação.
2 - Quem tomar conhecimento de documento ou informações classificados como segredo de Estado que, por qualquer razão não se mostre devidamente acautelado, fica investido no dever de providenciar pela sua imediata entrega ou comunicação à entidade responsável pela sua salvaguarda.
• Lei no9/2007 de 19 de fevereiro Artigo 1.o
Objeto
A presente lei estabelece, no âmbito do Sistema de Informações da República Portuguesa, adiante designado por SIRP, o regime jurídico aplicável ao Secretário-Geral do Sistema de Informações da República Portuguesa, adiante designado por Secretário-Geral, ao Serviço de Informações Estratégicas de Defesa, adiante designado por SIED, ao Serviço de Informações de Segurança, adiante designado por SIS, bem como aos respetivos centros de dados e estru- turas comuns.
• Lei no26/2016 de 22 de Agosto Artigo 2.o
Princípio da administração aberta
1 - O acesso e a reutilização da informação administrativa são assegurados de acordo com os demais princípios da atividade administrativa, designadamente os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da colaboração com os particulares.
2 - A informação pública relevante para garantir a transparência da atividade administrativa, designadamente a relacionada com o funcionamento e controlo da atividade pública, é divulgada ativamente, de forma periódica e atualizada, pelos respetivos órgãos e entidades.
3 - Na divulgação de informação e na disponibilização de informação para reutilização através da Internet deve assegurar-se a sua compreensibilidade, o acesso livre e universal, bem como a acessibilidade, a interoperabilidade, a qualidade, a integridade e a autenticidade dos dados publicados e ainda a sua identificação e localização.
• Lei no46/2012 de 29 de Agosto • Lei no32/2008 de 17 de julho
• Lei no69/98 de 28 de outubro
Referentemente aos artigos expostos e não só relativamente ao direito da informação previstos no CPA e na CRP, pretende-se proteger a privacidade dos cidadãos na medida em que não podemos aceder a arquivos e registos que comprometem outrem, em nome da segurança talvez pondo ao mesmo tempo em causa aquilo que elas próprias pretendem proteger.
No fim de uma abordagem referente ao direito de informação passo a destacar o trecho do tema relativamente à Administração Invisível onde o Senhor Professor Paulo Otero contrapõe a Administração Visível com a Administração Invisível. Trata da administração Invisível como uma parte da Administração pautada pelo secretismo na organização, elementos humanos e na própria atuação4,sendo que se traduz em algo fora do princípio de transparência.
Desde o dia 11 de setembro de 2001 tem-se vindo a verificar cada vez mais a utilização de uma Administração Invisível com o intuito de segurança interna e externa face aos novos perigos e na realidade, o interesse público por vezes necessita de mais do que princípios democráticos e a atuação dentro do politicamente correto, já que no mundo atual o equilíbrio entre segurança e privacidade e liberdade é um equilíbrio bastante delicado.
3 Direito à informação interligado com princípios da atividade administrativa
O direito à informação demonstra desde logo a sua importância no direito administrativo pela relevância nos princípios gerais da atividade administrativa tais como: o princípio da prossecução do interesse público, onde a Administração Pública deve cumprir o interesse público de forma atualizada para garantir uma satisfação adequada das pretensões dos administrados; o princípio da boa administração, sendo referente a que a Administração Pública se deve pautar de critérios de eficiência, para tal deve ser organizada de modo a aproximar os serviços das populações e de forma não burocratizada, então dai se ponha em prática a utilização de meios informáticos e de procedimentos eletrónicos para que o direito à informação seja garantido; o princípio da boa fé visto que todos os sujeitos se devem pautar pelas regras da boa-fé, o exercício dos deveres de informação por parte dos órgãos administrativos terá de ser plano, sem lacunas, desvios ou incoerências suscetíveis de violar o direito à informação, entre outros princípios apresentados na legislação. Referente ao próprio direito à informação advém o direito de esclarecimentos sobre os atos praticados pelas entidades administrativas, no direito à informação sobre a gestão dos recursos públicos, no direito à publicidade de concursos, no direito à informação sobre o andamento dos processos em que cada um esteja interessado, direito a conhecer as decisões finais sobre os procedimentos que lhes digam respeito, no direito de o cidadão obter informações administrativas, etc.5
O direito à informação está ainda presente junto das pretensões da Administração Pública que materializam manifestações do direito de petição, dos direitos de participação na via pública e de participação no procedimento. Pode-se assim concluir que o direito à informação administrativa dos cidadãos é corolário do princípio da administração aberta e é hoje um direito fundamental das sociedades democráticas de idêntica natureza aos direitos, liberdades e garantias como um pilar essencial na sua relação com a administração pública. É atualmente consensual que o decisor público tem de pautar a sua atividade por princípios da transparência, da publicidade da igualdade, da justiça e da imparcialidade de modo que as suas decisões sejam públicas e acessíveis e possam ser escrutinadas.
4.Proteção de dados pessoais
Perante o direito à informação já abordado anteriormente podem existir eventuais conflitos deste preceito junto com o direito à proteção de dados pessoais na Administração pública, ambos elementos estruturantes no procedimento administrativo português, devem ser resolvidos numa análise casuística através de uma adequação e de uma ponderação dos interesses de valores que se apresentam com respeito pelo princípio da proporcionalidade e tendo ainda em consideração dois pontos essenciais, nomeadamente o documento administrativo que contenha dados pessoais, definidos por termos do regime legal de proteção de dados pessoais é considerado como um documento nominativo. Perante um documento administrativo nominativo estes só podem ser acedidos por terceiros com respeito pelo no5 do art.6 da Lei 26/2016 de 22 de agosto.6
5.Administração eletrónica e a informação
No âmbito da matéria de direito á informação no CPA a principal característica são os procedimentos eletrónico e o papel da informação eletrónica.
O “dever” de se utilizar os meios eletrónicos expostos no art.14 no1 do CPA respeitantes à atividade da Administração Pública e também à sua relação com os interessados. Assim, o recurso a meios informáticos torna-se processo de relação entre a administração pública e os interessados tornando os processos mais imediatos ou mais seguros e com uma diminuição da burocratização.
Ainda no no4 do art.14o refere-se a possibilidade de os interessados utilizarem meios eletrónicos de relacionamento com a administração Pública no exercício dos seus direitos e interesses legalmente protegidos para obter e prestar informações, como também para realizar consultas.
Cabe ainda enunciar a manifestação da administração eletrónica no domínio das comunicações e das notificações eletrónicas, de acordo com o art.112, para além de todas a outras formas de notificação podem ser efetuadas por correio eletrónico ou por notificação eletrónica, automaticamente gerado por sistema incorporado em sítio eletrónico pertencente ao serviço do órgão competente ou até do balcão único eletrónico.
Considera-se que a norma mais relevante da articulação da informação eletrónica com o direito à informação aquela contida no art.82/4 e 5: a administração deve colocar à disposição dos interessados na internet, um serviço de acesso restrito no qual aquelas possam mediante prévia identificação obter por via eletrónica a informação sobre o estado de tramitação do procedimento. Este caracteriza-se como um grande feito no sentido de que a administração acompanhar as mudanças do século XXI e consequentemente modernização, relevando em termos de eficácia, simplificação desburocratização e agilização.
6. Administração Invisível
A administração visível na sua essência corresponde à administração oficial, pelo que procurar agir de uma forma aberta e transparente.
Todo o cidadão espera que o estado seja invisível, ou seja ilumine/resolva a burocracia. A administração invisível consiste assim em uma administração não oficial, missões encobertas que são no fundo mercenários contratados pelo estado para poderem desenvolver uma atuação pelo estado aos quais é negada alguma relação. A administração invisível pode então agir de duas formas:
1. A forma clássica, de agentes recrutados, pagos e vinculados ao estado, mas que não aparecem como agentes secretos da atuação do estado.
2. No século XXI foi-se mais longe e privatizaram-se algumas das tarefas, nomeadamente passaram a existir algumas empresas, sobretudo norte- americanas, cujo objetivo é pura e simplesmente prestarem serviços aos estados para fazerem missões impossíveis. Por exemplo, resgatar de um estado que esta preso num território estrangeiro ou numa segunda hipótese desencadeamento de medidas preventivas. Isto ganha um particular relevo na questão dos chamados “agentes provocadores”: pessoas que desenvolvem uma atividade como o propósito de defesa do estado, infiltrando-se, para tal, em organizações criminosas, com o propósito de poderem controlar as suas atuações.7
Aparece aqui um problema jurídico muito interessante, que surge quando eles não se limitam a ouvir ou transmitir o que ouviram, mas tomam eles próprios a iniciativa de investigar, isto é, passam a ter um a função não meramente passiva, mas uma função de induzir, de atrair no fundo, proporcionar o efeito criminoso que eles procuram levar.
A questão que pode ser curiosa neste âmbito é se aqueles que são atraídos para isto não olham de uma forma ilícita do modo como são recrutados, de modo como no fundo são instigados a participar. Tudo isto poderá demonstrar a invisibilidade deste agir administrativo.
É uma realidade cada vez mais presente sobretudo devido à grande preocupação da segurança dos Estados, que os leva a promover e instigar o surgimento destes agentes infiltrados. Existe ainda o exemplo, de algum modo paradigmático, de Israel, quando contrata palestinianos que infiltram nas organizações terroristas não com o propósito de fazer os atentados, mas de conhecer como, onde e quando eles vão ser efetuados para transmitir tais informações ao Estado de Israel.
7. Conclusão
Conclui-se assim que o direito à informação é um direito claramente limitado, já que nem o administrado consegue saber tudo o que a administração faz ou é capaz de aceder a todos os arquivos e registos. É evidente o papel decisivo que a informação eletrónica passou a desempenhar com a modernização do novo CPA.
Para além de uma garantia institucional a liberdade de expressão e a informação são “um direito individual do cidadão dotado do radical subjetivo que a este pertence e que no caso traduz tanto num direito de defesa como um direito de participação política”.8 Pode sintetizar-se o direito à informação como sendo o direito a informar e a ser informado, que implica o direito a expressar-se livremente e emitir opiniões sem estar sujeito a qualquer restrição. O acesso à informação é requisito de um governo democrático, da estabilidade social e do desenvolvimento económico representando um esforço alargado no sentido de tornar as atividades mais transparentes, abertas e próximas dos cidadãos.
Desde o dia 11 de setembro de 2001 tem se vindo a justificar cada vez mais a utilização de uma Administração Invisível com o intuito de garantir uma segurança interna e externa face aos novos perigos e na realidade o interesse público por vezes necessita de mais do que princípios democráticos e atuações dentro do politicamente correto, já que no mundo atual o equilíbrio entre a segurança e à privacidade/ liberdade é um equilíbrio delicado.
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