Trabalho Facultativo- Aula n.º5

Comentário crítico do artigo de Sérvulo Correia, “Revisitando o estado de necessidade”

De salientar: em nada foi alterado o conteúdo do artigo entre o CPA de 1991 e o de 2015. Os artigos cuja fonte não está identificada, integram o CPA. 

O Estado de Necessidade é uma figura pouco utilizada no Direito Administrativo, o que se justifica pelo seu caráter excepcional. É ainda um instituto de autotutela previsto em diversos ordenamentos e com uma história particularmente longa, o que faz com que o Autor o qualifique como um Princípio Geral de Direito (classificação à qual se adere). Este encontra-se igualmente previsto no artigo 339.º do CC. A primordial diferença, como salienta o Autor, é a de que o perigo iminente e atual no caso da autotutela civil ameaça o autor ou terceiro, enquanto que no caso do Direito Administrativo ameaça o interesse público. Consequentemente, a atuação do privado viola, por regra, um direito real. Por outro lado, na sua vertente Administrativa, o Estado de Necessidade exclui a ilegalidade produzida pela Administração independentemente da norma que seja violada, não prevendo o artigo que regula o instituto qualquer limitação. 

Concordamos com o autor quando este refere que é positiva a não especificação dos danos no exercício dos poderes “de necessidade” na Lei 67/2007: a obrigação de indemnizar prevista no 3.º n.º 2 advém não de facto ilícito mas sim de facto lícito (Responsabilidade pelo Sacrifício). 

São pelo autor apresentados como pressupostos: o perigo atual e eminente; a possibilidade de lesão de um interesse público essencial; o perigo não ser provocado pela vontade do agente; o perigo só ser atenuável pelo não seguimento da regra (juízo de proporcionalidade). O autor sugere, na senda de Robert Alexy, que o juízo de ponderação seja feito de acordo com o critério de averiguar se a lesão do interesse público em causa é mais danosa pelo seguimento das regras do que pela sua não observação. O autor explicita ainda que a natureza do instituto não se coaduna com o paralelismo em relação ao exercício de poder discricionário, uma vez que, como foi dito, o princípio do exercício por necessidade faz parte do princípio da legalidade, não havendo qualquer discricionaridade em causa, apenas uma cláusula geral (que não implica uma margem de atuação). 

Concordamos ainda com um ponto essencial. O Estado de Necessidade é uma “Legalidade Excepcional”, de resto integrada em inúmeros ordenamentos como instrumento necessário de exclusão de ilegalidade de atuação, não prevendo nunca, uma violação do princípio da legalidade. Discordamos por isso, com a posição do Professor Regente (exposta em ensinamento oral) de que o exercício de poderes de necessidade implica a violação do princípio da legalidade. Acreditamos todavia que existem artigos que põe em causa tal princípio, no entanto, tomaremos posição sobre o tema em trabalho de blog. 

Santiago Payan Martins (67834)