Trabalho Final do Blog - Leonor Figueira nº66158

O valor do precedente administrativo 

Introdução

            

O presente trabalho tem como objetivo principal avaliar o papel do precedente administrativo no sistema jurídico português. De tal forma, será realizada uma contextualização do Direito Administrativo como uma concretização do Direito Constitucional para se determinar como a Administração Pública atua perante os princípios constitucionais.

No entanto, a maior parte deste trabalho será uma análise do precedente administrativo, o que é, como é que este se relaciona com a administração e como é que se garante a predominância dos princípios fundamentais do Direito Administrativo, caso seja um mecanismo utilizado no nosso sistema.

Por fim, será feita uma breve análise de um acórdão, de forma a provar a aplicabilidade do precedente administrativo no sistema jurídico português e para fomentar as discussões doutrinárias que surgem em volta desta questão.

O Direito Administrativo como concretização do Direito Constitucional

 

Antes de começar a exposição e análise do tema principal do presente trabalho, parece importante enquadrar o papel do Direito Administrativo como uma concretização do Direito Constitucional. Isto porque, existe uma dependência do primeiro, quanto ao segundo, já que, o Direito Constitucional estabelece os principias modelos que são necessários implementar para satisfazer as necessidades coletivas de bem-estar, tanto económico e financeiro, como social e cultural, sendo que, a Administração Pública é responsável por criar os meios e produzir os serviços necessários para responder a tais necessidades. 

Nota-se, no entanto, que o trabalho da Administração não fica esgotado pela atuação na prestação de serviços em prol do bem-estar. Explica o Professor Paulo Otero que “A presente investigação, consciente das preocupações que o “activismo” constitucional da Administração Publica coloca, encontra-se metodologicamente sintonizada com o propósito de construir um modelo explicativo das relações da Administração Pública com a juridicidade em que, ao contrário do entendimento oitocentista, o Direito Administrativo não seja indiferente às mudanças do Direito Constitucional, antes se integre e expresse a ordem de valores plasmada na Constituição.”¹ Esta afirmação explicita perfeitamente a ideia de que a Administração Pública não pode ser indiferente das mudanças Constitucionais, tem de haver, de facto, uma harmonia entre o poder administrativo e os valores explanados na Constituição. 

Consequentemente, é de notar, que dentro dos princípios constitucionais que delimitam e determinam a atividade da Administração Pública, o mais relevante será o artigo 266.º da CRP, uma vez que, é aquele que se refere aos princípios constitucionais da atividade administrativa material.²

         Explicita este artigo da Constituição, que o interesse público será o princípio “motor” da Administração Pública, sendo certo que, ao prosseguir tais interesses, terá de se pautar por dois outros princípios, por força do n. º1 do artigo 266 da CRP: “o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”. Mais ainda os poderes dos órgãos administrativos estão vinculados, pelo n. º2 do artigo 266º a CRP: “(...) pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.”

         Concluindo-se, assim, que a atuação da Administração está dependente destes princípios e o desrespeito dos mesmos pode significar consequências jurídicas para tais atos da Administração Pública.

Conceito de precedente administrativo

 

            Primeiramente, antes da análise e definição do precedente administrativo, seria relevante distinguir o mesmo do precedente judicial que tem grande relevância e desempenha um papel completamente distinto nos sistemas jurídicos de Common Law (Reino Unido), em contraposição com os sistemas de Civil Law (Portugal).

Ora, nos sistemas jurídicos de Common Law, mas baseando mais especificamente no caso do sistema jurídico inglês, o Jurisprudência é a principal fonte de Direito, o que, por si só, já é uma grande diferença perante os sistemas jurídicos de Civil Law. Significa também, que o princípio do precedente vinculativo, ou stare decisis³, vigora neste sistema com bastante prevalência. Estas pautam que os tribunais devem seguir ao máximo as mesmas decisões que foram anteriormente proferidas por tribunais que lhes são hierarquicamente superiores, em casos semelhantes ou iguais. Este preceito tem como objetivo garantir, no Direito inglês, que são protegidos os valores de segurança jurídica e de autonomia privada, uma vez que, é espectável que os casos iguais, serão decididos da mesma forma, mantendo assim uma previsibilidade da aplicação das normas e as condutas serão coordenadas com estas previsões em mente. 

Importa, no entanto, ressalvar que existe uma operação de distinções (distinguishing) que pode ser praticada nos tribunais e que permitirá aos mesmos adaptar a vinculação dos precedentes aos novos casos de acordo com a evolução social, de modo a considerar novas perspetivas no caso novo, que não teria sido considerado no caso julgado. Este mecanismo não será perfeito, contudo, demonstra de forma ampla a capacidade discricionária dos tribunais ingleses.

Por outro lado, nos sistemas de Civil Law, tal como já se sabe, a lei é a principal fonte de direito, sendo que, a jurisprudência tem um papel menos evidenciado. Ou seja, a jurisprudência, bem como o costume, nos países como Portugal servem como um meio de ajudar a interpretar a lei num caso que já foi julgado, enquanto, nos países como Inglaterra, são vistos como os principais guias e vínculos para o novo caso. 

Posto isto, depois da breve analise feita ao precedente judicial, é importante definir o precedente administrativo e como este se apresenta no nosso sistema jurídico. Por conseguinte, o papel do precedente no Direito Administrativo pode ser diversificado, no sentido, de poder ser aplicado de maneira a interpretar leis, a conduzir a formulação de normas e regulamentos e a avaliar recursos administrativos.

No entanto, no âmbito deste trabalho, será importante analisar como é que os precedentes, podem permitir, no sistema jurídico de um país, que haja uma maior segurança jurídica, ou ainda, assegurar um tratamento equitativo em casos iguais ou semelhantes. Tendo em conta que, essa decisão tem de ser reiterada mais que um caso, já que, não é expectável que um único precedente tenha força suficiente para autovincular a Administração em todos os outros casos.

Será oportuno acrescentar que, ao contrário de outros sistemas, no caso do precedente administrativo não existe o mesmo tipo ou estrutura de hierarquia, que vincula a administração, ou seja, este só valerá se estiver em causa o mesmo órgão da Administração Pública, assim sendo, um Município não está obrigado a seguir os precedentes do Estado e, por exemplo, o Estado não estará vinculado aos precedentes da União.

Mais ainda, não se pode deixar de referir que nenhum precedente não poderá ser superado. Devido há passagem do tempo e, consequentemente, às mudanças socioecónomicas, políticas, legislativas e até culturais, significam também a abertura a novas interpretações das normas, que poderão a ser distintas das que anteriormente foram tomadas para as decisões de casos antigos. Assim, apesar de ter importância para orientar e guiar as decisões em casos semelhantes, não é impossível que um precedente administrativo venha a ser superado.

A relação entre o precedente e os princípios da administração

 

            Como já foi enunciado anteriormente, o precedente administrativo terá como vantagens, caso seja utilizado com sucesso e na sua melhor potencialidade, o facto de garantir de certo modo, a segurança jurídica e a equidade de tratamento de casos semelhantes. A questão que se pode colocar será, a de perceber se se encontra dentro dos limites dos diferentes princípios administrativos, em particular, os princípios da proporcionalidade, da legalidade, da segurança jurídica e da igualdade, isto porque, estes princípios vinculam, com o contributo de outros, a atuação da Administração. É neste sentido, e no de perceber se o interesse público é garantido sem qualquer inconveniente, que se irá analisar o precedente à luz destes princípios.

 

O precedente administrativo e o princípio da legalidade

 

            O princípio da legalidade, tal como descrito no nº2 do artigo 266 da CRP, subordina a atuação administrativa e os seus órgãos, à lei. Não será só a lei da constitucional, mas qualquer categoria de normas, como o Direito Internacional que vigore no direito interno ou os princípios gerais de direito, sendo que, quando se viola o princípio da legalidade isso significará uma ilegalidade. 

Assim sendo, a Administração Pública está completamente autovinculada ao Direito e toda a sua atuação, começará, em primeiro lugar, pela aplicação da lei. No entanto, sabe-se que a administração apresenta um mecanismo que constitui uma exceção a estre princípio, o poder discricionário, e o uso do mesmo demonstra que existe a possibilidade de adotar mecanismos que ajudem a complementar a atividade administrativa.

Neste sentido, e tendo em conta que existe autovinculação administrativa com a aplicação do precedente, poderá este caber dentro deste princípio, uma vez que, o uso do poder discricionário da administração aceita uma prática interpretativa da lei que, por sua vez ajudará na previsão da aplicação das normas? Explicitam os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos: “(...) a abertura das normas que conferem discricionariedade, não se situa apenas a estatuição, mas também a sua previsão (...) Perante a liberdade de escolha de alternativas de comportamento, o decisor administrativo terá assim, a partir do concreto caso decidido, que eleger critérios de atuação, que não são mais do que elementos da sua previsão.”⁴

 

O precedente e o princípio da proporcionalidade

 

            O princípio da proporcionalidade vem referenciado em vários preceitos, mas é especificamente consagrado nos artigos 266º, nº2 da CRP e no nº2 do artigo nº5 do CPA. Este princípio pode ser desdobrado em três juízos diferentes, são eles, a adequação, a necessidade (numa perspetiva de proibição de excessos) e a razoabilidade ou proporcionalidade em sentido restritivo. 

Começando pela adequação, este preceito significa que existe uma relação entre o meio que vai ser utilizado para atingir um fim, ou seja, a conduta que é adotada para prosseguir um fim, não se pode desviar do mesmo. Já a necessidade vem implementar que a adoção de condutas não seja excessivamente lesante para o interesse do particular, assim sendo, a Administração deve optar, dentro do leque de soluções à sua disposição, por aquele que seja menos lesivo para os interesses públicos ou particulares. Por fim, a razoabilidade implica que o meio escolhido para prosseguir o fim não tenha custos manifestamente superiores aos benefícios que tenta garantir com a sua utilização.

Este princípio pode ser viso como uma válvula de escape e um meio de controlo da livre apreciação, já que, se a Administração cometer um erro de ponderação sobre a adequação, a necessidade e a razoabilidade, terá de sofrer consequências. Ora, se se vir a repetida adoção de uma conduta desproporcional, à luz da utilização do precedente, haverá grandes consequências para a Administração.

Assim, tendo em vista a proporcionalidade, a adoção da regra do precedente pode, neste sentido, não ser a mais correta de adotar, isto porque, pode aqui justificar-se que a conduta da administração em casos aparentemente idênticos não deva ser sempre a mesma, já que, caso se verifique uma desproporção numa determinada medida, o precedente pode vir a perpetuá-la.

O precedente e o princípio da segurança jurídica

 

            Noutra perspetiva desta análise sobre a adoção da ferramenta do precedente administrativo, estará o princípio da segurança jurídica. O Professor Gomes Canotilho identifica duas ideias nucleares deste principio⁵, “estabilidade ou eficácia es post da segurança jurídica” e a “previsibilidade ou eficácia ex ante”. Significa isto que, em primeiro lugar, deve ser garantido um nível de segurança aos cidadãos que venha a vincular as decisões adotadas, logo, quando um procedimento é adotado uma vez não poderá ser “arbitrariamente modificado”, a menos que existam pressupostos muito relevantes para tal. Em segundo lugar, e como já foi anteriormente mencionado, deve haver uma certeza ou nível de presunção por parte dos particulares, sobre “os efeitos jurídicos dos atos normativos”.

         Este princípio vem dar força a uma ideia de uniformidade aquando da aplicação das normas, de forma que os sujeitos poderem adotar os comportamentos, perante a consequência espectável dos mesmos. Mais ainda, afirma uma confiança dos particulares na aplicação da lei. Tal como evidenciam os professores Tiago Alves e Silva e Liege Cunha Araujo, “Na mente do administrado que obteve uma decisão desfavorável ou menos benéfica, em relação a outro administrado em idêntica situação, a Administração é, provavelmente, corrupta ou perseguidora, sendo difícil para ele crer que o Estado simplesmente “mudou de opinião”. Daí a importância de se prestigiar a coerência decisória, conferindo tratamento igual a pessoas em situações iguais.”⁶

         Parece, de tal forma, notório, que o princípio da segurança jurídica é determinante na caracterização e na validação do precedente administrativo, isto porque, comprova a importância da expectativa de que o Estado irá atuar de determinada maneira e, para além disso, pode ser visto como um meio de controlo do poder discricionário da administração, já que, molda o uso do mesmo, nos casos semelhantes ou iguais, sem nunca, como é evidente, impedir a atuação da Administração na persecução dos interesses públicos e sem perder a relevância da igualdade.

A administração e o princípio da igualdade

 

         O princípio da igualdade vem, novamente, transposto no nº2 do artigo 266º da CRP e ainda no artigo 5º, nº1 do CPA, mas ainda de forma mais genérica no artigo 13º da CRP.

              Este princípio terá de ser analisado por duas vertentes, a primeira, num sentido de determinar que situações podem e devem ser consideradas semelhantes ou não, na segunda, avaliar e tratar então as situações de acordo com as suas semelhas ou com as suas diferenças.

         Perante o exposto, ainda tem de se ter em consideração que este princípio se projeta em duas direções, que são, segundo o Professor Freitas do Amaral, a “proibição de discriminação” e a “obrigação de diferenciação”^. Estas duas direções vêm reforçar a ideia de, quanto à discriminação, não se deve introduzir desigualdades quando elas não existem, nem igualdades quando não existem e que se deve tratar de forma igual o que é igual e de forma desigual o que não é igual. Mais ainda, reforçar a “ideia de que a igualdade não é igualdade absoluta e cega”⁷. 

         Numa análise da doutrina estrangeira poder-se-á fazer um apelo à igualdade na aplicação do direito aquando da utilização dos precedentes administrativos. Uma vez que, a utilização dos mesmo seriam como que uma barreira que limitaria o tratamento desigual de casos similares e que justificassem ser considerados da mesma forma. Ou seja, o precedente iria ser uma ferramenta de interpretação da lei de forma a garantir que o princípio da igualdade não seria violado, seja por justificar a repetição de uma ação ou para a rejeição da mesma, de acordo com a análise dos casos em apreço.

         Este princípio parece ser o mais relevante na justificação de utilização do precedente administrativo, em termos jurisprudências, tal como a análise do acórdão demonstrará posteriormente, devido à vinculação administrativa. Contudo, será relevante referir, que em termos jurisprudências, este princípio parece não operar quando seja violada a legalidade.

 

Deve haver prevalência do precedente administrativo

 

Questiona-se, então, se deve ou não haver uma prevalência do precedente administrativo. A discussão doutrinária que surge sobre a primazia do precedente administrativo ou não, tem como vetor de discordância o princípio da legalidade.

         Como foi brevemente mencionado anteriormente, a jurisprudência e alguma parte da doutrina tende a argumentar que, graças ao princípio da legalidade, que estipula que a Administração tem de obedecer à lei acima de tudo, e ao facto da lei ser a fonte de Direito que tem mais importância no nosso ordenamento jurídico, o precedente nunca poderia ficar acima desta. Significa, portanto, que em casos em que a Administração age em desarmonia com o que está estabelecido na lei, o precedente não deve ser aplicado, em prol da aplicação da norma jurídica que está de acordo com a lei. Defende-se, acima de tudo, que para garantir a segurança jurídica e a legalidade, que a utilização do precedente nunca poderá ser contra o que está explicito na lei.

         No outro lado da discussão, existe a defesa de que o princípio da igualdade será salvaguardado com a utilização do precedente e que aplicação do mesmo, seria benéfico. Já que, e como foi explicado anteriormente, aperfeiçoaria a atuação da Administração Pública no tratamento desigual de casos semelhantes, para além de ajudar a garantir uma maior segurança jurídica no sistema jurídico, pois vincula a Administração, de tal forma, que os cidadãos adaptariam os seus comportamentos por contarem com esta previsibilidade de decisões. Claro que, em casos de ilegalidade, o precedente poderia continuar a ser usado, mas de forma mais cuidadosa e com a ressalva de serem analisados os casos de forma a garantir que estão conforme o previsto na lei e de acordo com os princípios que regem a Administração.

Como se pode evidenciar, não existe uma solução perfeita, nem uma decisão unanime quanto a esta questão, parece haver, no entanto, como que um consenso, por muito pequeno que este pareça. Enquanto o precedente não estiver contra o princípio da legalidade a sua utilização parece relevante, contudo, alguma doutrina e até a jurisprudência parece traçar um limite quando está em causa a ilegalidade.

O uso do precedente num acórdão

 

O acórdão de 13 de maio de 2003 do Supremo Tribunal Administrativo, com o número de processo 048436⁸, trata de uma autorização de residência a estrangeiros ao abrigo de uma norma excecional do nº88 do DL nº244/98, de 8 de Agosto. Portanto, este caso surge como um recurso a uma decisão tomada pela Administração Interna que indeferiu um pedido de concessão de autorização de residência ao abrigo do decreto-lei referido a priori. Assim a recorrente alega a decisão ter sido injusta e ter havido um desvio dos poderes discricionário da Administração, uma vez que, a mesma apresentava nas mesmas circunstâncias que outros cidadãos estrangeiros a quem foram concedidas autorizações de residência, ao abrigo do nº88 do DL nº244/98, de 8 de Agosto.

Sendo assim, estamos perante uma violação do princípio da igualdade consagrado nos artigos 13º da CRP e nº6 do CPA, de justiça, consagrado no artigo 5º do CPA e de prossecução do interesse público e dos direitos e interesses dos cidadãos, artigo nº4 do CPA. Assim a requerente alega que não foi respeitado o seu direito tratamento igual a outros cidadãos estrangeiros que quando se apresentaram em situações semelhantes, foram-lhes concedidas as autorizações de residência.

            A decisão deste processo veio afirmar que, pelo facto deste decreto-lei conceder, sem dúvida, poder discricionário à Administração para tomar as decisões, a requerente tem um direito inquestionável de pedir a apreciação do caso para que fosse assegurada a sua igualdade. Assim, foram indicadas decisões precedentes que eram capazes de autovincular a Administração no sentido favorável à recorrente. O acórdão afirma que “(...)trata-se de um domínio em que o princípio da igualdade impõe a regra do precedente, isto é, que a actividade da administração se desenvolva com adopção de critérios idênticos para casos objectivamente iguais, salvo se entretanto tiver ocorrido alteração do interesse público a prosseguir.”

Posto isto, a decisão final considera que houve, de facto, uma violação do artigo 4º do CPA, sendo que a Administração não parecia ter feito a devida ponderação dos precedentes válidos e da sua autovinculação às decisões que são equiparáveis a este caso.

            Concluo, desta forma, que estamos perante um caso em que a jurisprudência parece ir de encontro ao uso do precedente como uma forma de interpretação de casos semelhantes, terem soluções semelhantes, de forma a assegurar o princípio da igualdade. 

No entanto, é importante reafirmar, que nem todos os casos demonstram os mesmos factos e que o uso do precedente na administração dependerá sempre de uma ponderação das situações e dos factos de cada caso. Como já foi dito anteriormente, nem a doutrina nem a jurisprudência é unanime quanto a esta questão, mas neste caso, o precedente desempenhou um papel fundamental para assegurar a igualdade dos cidadãos e na fiscalização do poder discricionário da Administração.

Conclusão

         Em virtude de todos os factos mencionados, conclui-se que o precedente administrativo parece ser uma ferramenta importante a ser adotada num sistema jurídico. Isto porque, e com base em toda a análise feita, podemos notar que, se utilizado de forma correta, será uma chave que garante a segurança jurídica e a fiscalização da atuação Administrativa.

         Para além disso, faz-se nota de que, parece indispensável a utilização do precedente quando se trata de manter e garantir a prevalência do princípio da igualdade dos cidadãos.

         Por fim, relembra-se que nenhum sistema é perfeito e que a adoção deste instrumento poderá trazer muitos benefícios, mas sem nunca esquecer que com estes, viram algumas dificuldades. Contudo, parecem ser dificuldades que devem ser ultrapassadas, em prol, da melhoraria do sistema e da atuação da Administração Pública.

 

Referências

Otero, Paulo, Legalidade e Administração Pública – o sentido da vinculatividade administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 1ª edição, 2017

Amaral, D. F., Manual de Direito Administrativo vol. II. Coimbra: Almedina, 2ª edição, 2011

Vicente, D. M. Direito Comparado vol.I. Coimbra: Almedina, 5ª edição, 2022

Sousa, M.R. e Matos, S.M, Direito Administrativo Geral: Introdução e Princípios Fundamentais, Lisboa: Dom Quixote, 2ª edição, 2006

Canotilho, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 5ª edição, 2003,

Alves e Silva, Tiago; Cunha Araujo, Liege. Teoria dos precedentes administrativos: uma apresentação(2017_05_1385_1400.pdf (cidp.pt)), 2017

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, número de processo, 048436 de 13 de maio (https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/92c792f698df4b5580256d33003cfcf8?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1) 

[1] Cfr. Otero, Paulo, Legalidade e Administração Pública – o sentido da vinculatividade administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 1ª edição, 2017, pp. 33

[2] Cfr. Amaral, D. F., Manual de Direito Administrativo vol. II. Coimbra: Almedina, 2ª edição, 2011, pp. 40-42

[3] Cfr. Vicente, D. M. Direito Comparado vol.I. Coimbra: Almedina, 5ª edição, 2022, pp. 271-291

[4] Cfr. Sousa, M.R. e Matos, S.M, Direito Administrativo Geral: Introdução e Princípios Fundamentais, Lisboa: Dom Quixote, 2ª edição, 2006, p. 182

[5] Cfr. Canotilho, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 5ª edição, 2003, p. 264

[6] Cfr. Alves e Silva, Tiago; Cunha Araujo, Liege. Teoria dos precedentes administrativos: uma apresentação (2017_05_1385_1400.pdf (cidp.pt)), 2017, p.9

[7] Cfr. Amaral, D. F., Manual de Direito Administrativo vol. II. Coimbra: Almedina, 2ª edição, 2012, pp. 135-139

[8]https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/92c792f698df4b5580256d33003cfcf8?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1