Defesa do Argumento 1 - Grupo de Advogados A

Exposição e Argumentação do Caso - Simulação de Julgamento 23/24

Meritíssimos Juízes,

Enquanto grupo de advogados da prestigiada Sociedade de Advogados “Linha em Ordem”, estamos aqui para defender a criação ilegal do Salão de Cabeleireiro “Paris em Linha”, anteriormente denominado “Revivre Paris Ailleurs”. 

Antes de mais, iremos passar à exposição dos factos. O sucedido foi então que: a Câmara Municipal da Linha, em plena época de Covid-19, decidiu instalar um salão de cabeleireiros, assegurando através da empresa municipal “Linha mais Próxima”, a cedência do edifício, que correspondia a um espaço anteriormente utilizado como loja municipal; a compra de diversos equipamentos especiais, dotados de sistemas antivírus, assim como fardas especiais imunizadoras para o pessoal e os clientes, tudo vindo de França; e ainda, o pagamento dos salários de 30 cabeleireiros da empresa “Revivre Paris Ailleurs”, que foi constituída exatamente para esse efeito. Resta acrescentar que a CML, utilizou o argumento da “saúde mental” para esta criação extralegal, alegando que proporcionaria um aumento do bem-estar, da autoestima e da “alegria de viver” dos munícipes, nos tempos rígidos em que se vivia. E ainda, que a tomada de medidas extraordinárias foi totalmente justificada pela situação de pandemia. 

Iremos então em representação da Associação de Cabeleireiros da Linha, expôr os termos em que foi criado o salão em questão, fazendo referência à falta de competências e atribuições, tanto da Câmara Municipal, como da empresa municipal “Paris em Linha” para a criação do mesmo. 

Em primeiro lugar, cumpre perceber se realmente as “medidas extraordinárias”  (criação do salão, mesmo carecendo de falta de competência para tal) tomadas pela Presidente da Câmara e pela Vereadora responsável pela gestão da empresa “Linha mais Próxima” estavam realmente justificadas e excluídas de responsabilização, pela situação de pandemia. Teremos então que averiguar se nos encontrávamos perante uma situação de estado de necessidade administrativa (art. 3º/2 do Código do Procedimento Administrativo). O estado de necessidade administrativa é uma figura excecional, que gera uma certa controvérsia no Direito Administrativo. Esta aparece como uma vertente do princípio da legalidade (art. 3º do CPA) e assim como Gonçalves Pereira, consideramos que a figura corresponde não a uma rejeição da legalidade, mas sim à adoção de uma legalidade excecional. A necessidade administrativa caracteriza-se assim por ser uma cláusula geral que defende que para se condicionar uma atuação administrativa tem de existir uma situação da vida considerada anormal, como por exemplo: o estado de emergência (art. 133º al. d) da Constituição da República Portuguesa, que remete para os arts. 19º e 138º do mesmo diploma), como era o caso. Contudo, conforme Sérvulo Correia, para a sua correta aplicação têm que estar preenchidos certos pressupostos, nomeadamente: que esteja em vista um perigo atual e iminente; que exista a lesão de um interesse público; que o perigo seja causado por uma circunstância excecional e não por vontade do agente; e que, apenas fosse contornável ou atenuada pela inaplicação, por parte da Administração de regra estabelecida, ou seja, que os resultados do ato administrativo praticado não pudessem ser alcançado de outro modo. Resta acrescentar que os parâmetros da atuação em estado de necessidade regem-se pelo princípio da proporcionalidade (art. 7º do CPA), pela transitoriedade da atuação e pela indemnização pelo sacrifício.

Aplicando os pressupostos ao caso concreto. Relativamente ao primeiro critério, conseguimos perceber que indubitavelmente nos encontrávamos perante um perigo atual e iminente, causado pelo aparecimento da Covid-19. Por ser uma doença relativamente recente, que ainda não carecia de métodos de atenuação eficazes e para a qual havia uma urgência de combate, o Governo foi obrigado a emitir um comunicado que declarava um recolher obrigatório, o que teve um grande impacto a nível de saúde mental, em toda a população portuguesa. Quanto ao segundo requisito, consideramos que também se encontra preenchido, na medida em que houve uma degradação da saúde mental, que se caracteriza por ser um bem jurídico constitucionalmente consagrado nos arts. 25º/1 e 64º. No que toca ao terceiro requisito, é visível que não existiu cunho pessoal tanto da CML, como da empresa municipal, para a ocorrência da situação de pandemia e consequente debilitação da saúde mental dos munícipes. Já quanto ao quarto e último requisito, acreditamos existir uma lacuna. Para este, recorremos ao princípio da proporcionalidade, para defender que a criação do salão de cabeleireiro não era necessariamente a única forma de atenuar os efeitos psicológicos advindos da situação de confinamento. Evidentemente que poderia vir a ajudar, mas não nos parece correto afirmar que existia um nexo, entre a criação do salão e uma melhora na saúde mental dos cidadãos, sobretudo porque essa não é a verdadeira razão de funcionamento de um salão de cabeleireiro. Fundamentamos esta ideia com as próprias palavras das sócias da empresa: “A “Revivre Paris Ailleurs” tem como objetivos principais a prestação de serviços de alta qualidade aos seus utentes; a criação de um espaço de trabalho agradável para os seus colaboradores; a maximização dos lucros; a eficiência no trabalho; entre outros.”.

Dado o exposto, percebemos que não podemos invocar o estado de necessidade administrativa, não podendo consequentemente haver uma preterição das normas estabelecidas no CPA e portanto, não sendo excluível a ilegalidade arguida.

Cabe-nos agora, afastada a possibilidade anteriormente referida, averiguar o procedimento do ato administrativo (arts. 102º a 134º do CPA) e se efetivamente existiram vícios procedimentais. Antes de mais, consideramos importante clarificar que estamos perante um ato administrativo (art. 148º do CPA): uma decisão que visa produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta. Ora, tal verifica-se no presente caso: a criação de um salão foi de facto algo que produziu efeitos jurídicos externos, na medida em que modificou a utilização de um espaço público (espaço que era anteriormente utilizado como loja municipal). Temos também presente o cariz de individualidade e de concretude: a decisão teve em vista uma situação em particular, que foi a criação do salão no antigo espaço da loja e teve destinatários determinados, que foram tanto a empresa "Revivre Paris Ailleurs" e os cabeleireiros contratados, como também todos aqueles que iriam usufruir dos serviços proporcionados pelo salão.

O procedimento do ato administrativo divide-se então em seis fases: 

→ Fase Inicial: esta é a que dá início ao procedimento. O início do procedimento, conforme previsto pelo art. 53º do CPA, pode ser desencadeado pela Administração ou por um particular interessado. Caso seja a Administração a iniciar o procedimento deverá comunicá-lo às pessoas cujos direitos ou interesses legalmente protegidos possam ser lesados pelos atos a praticar no decurso do procedimento e que possam ser desde logo nominalmente identificadas (art. 110º/1 do CPA). No caso concreto, o procedimento foi iniciado pela Administração, mais precisamente por um órgão colegial (Presidente e Vereadora); devendo por isso, ter sido comunicado à Associação de Cabeleireiros da Linha, o que não ocorreu. 

→ Fase de Instrução: esta destina-se a averiguar os factos que interessem à decisão final e à recolha de provas que se mostrem necessárias (arts. 115º a 120º do CPA). Cabe referir que esta é dominada pelo princípio do inquisitório (art. 58º do CPA). No âmbito da instrução, cabe ao responsável averiguar todos os factos importantes e necessários para a tomada de decisão legal, podendo recorrer a todos os meios de prova para o fazer (art. 115º/1 do CPA). Quanto a esta fase, não nos parece haver nenhum desvio ao proposto.

→ Fase da Audiência dos Interessados: esta é uma das mais importantes por se regular por dois importantíssimos princípios: o princípio da colaboração com os particulares (art. 11º/1 do CPA) e o princípio da participação (art. 12º do CPA). O art. 267º/5 da CRP também constitui um preceito muito importante para esta fase. Consiste então na notificação dos interessados antes de ser tomada a decisão final sobre o sentido provável da mesma, de modo a garantir a possibilidade dos mesmos se pronunciarem na formação das decisões que lhes digam respeito (art. 121º/2 do CPA). 

No presente caso, não existiu audiência dos interessados, tanto escrita como oral (art. 122º/1 do CPA), tendo havido uma violação do direito de audiência prévia, previsto no art. 121º do CPA, e dos princípios supracitados. Não obstante, a que possa ser dispensada pelos motivos expressos nos arts. 124º/2 e 126º do CPA. Contudo, nenhum desses nos parece aplicável. Julgamos que esta era estritamente essencial, por dar oportunidade de a Associação de Cabeleireiros da Linha e dos munícipes facultarem as suas opiniões e sugestões relativamente à criação do salão de cabeleireiro, na época em questão.

→ Fase da Preparação da Decisão: esta é a fase em que a Administração pondera o quadro elaborado na fase inicial, a prova recolhida na fase de instrução, e também os argumentos apresentados pelos particulares na fase da audiência dos interessados (arts. 125º e 126º). Depois de toda esta ponderação, a Administração prepara-se para decidir. O procedimento é então levado ao órgão decisório: caso este seja um órgão singular, profere um despacho; caso seja um órgão colegial, o assunto deve ser escrito na agenda da próxima reunião do órgão competente para deliberação. Aqui aplica-se o último.

Nesta conseguimos perceber que existe um desvio, dado que a decisão não será cem por cento, bem sentenciada, visto ter havido uma violação do direito de audiência prévia e por conseguinte, não existirem opiniões apresentadas pelos particulares na fase anterior.

→ Fase da Decisão: aqui o procedimento encaminha-se para o seu fim principal, que é a decisão, terminando com ela (art. 93º do CPA). Contudo, caso outra coisa resulte da lei ou da própria natureza das relações, o procedimento pode terminar pela prática de um ato administrativo ou por contrato (art. 126º do CPA). Inferimos que o procedimento administrativo em questão, terminou com a decisão de criar um salão e com a efetiva prática de criação do mesmo.

→ Fase Complementar: esta não é estritamente necessária, isto é, apenas ocorre quando sejam praticados certos atos e formalidades posteriores à decisão final do procedimento. Acreditamos que no caso concreto, esta não se aplica.

Posto isto, advertimos que existiram preterições de formalidades anteriores à prática do ato, nomeadamente: a falta de notificação aos lesados prevista na primeira fase; e a violação do direito de audiência prévia, previsto na fase de audiência dos interessados. Existiu assim um vício de forma na atuação da CML e da empresa pública aquando do procedimento de criação do salão de cabeleireiro. Seguimos o entendimento preconizado por Vasco Pereira da Silva e Sérvulo Correia, segundo o qual o regime da audiência prévia dos interessados assume uma natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias do direito fundamental atípico - o direito subjetivo público de participação procedimental - pelo que na sua ausência a decisão final padecerá de nulidade conforme previsto pelo art. 161º/2 al. d)  do CPA, na medida em que a preterição deste direito coloca em causa a impossibilidade de exercício de defesa e o correspondente exercício do princípio do contraditório. Clarificando, um ato nulo é um ato que não produz quaisquer efeitos jurídicos,  independentemente da declaração de nulidade (art. 162º/1 do CPA). Cabe referir que esta pode ser invocada a todo o tempo, salvo disposição legal em contrário (nº2 do art. suprarreferido) e que existe a possibilidade de atribuição de efeitos jurídicos a situações decorrentes de atos nulos, nas medidas especificadas no nº3 do art. 162º do CPA. 

De seguida, iremos determinar se para além de vícios procedimentais, também existiu violação das regras de competência e atribuições, por parte da CML e da empresa “Linha mais Próxima”. Para tal, recorremos ao Regime Jurídico das Autarquias Locais (RJAL), que estabelece as atribuições das autarquias locais, nomeadamente a promoção e salvaguarda dos interesses próprios das respectivas populações, conforme previsto pelo art. 2º do diploma suprarreferido. Informação que também retiramos do art. 235º/2 da CRP. 

Primeiramente, encontramos no art. 23º da RJAL as atribuições de que dispõem os municípios. Após fazermos uma leitura atenta do mesmo, percebemos que não existe tanto no nº1, como nas alíneas do nº2 do art. supracitado, nenhuma menção ao aumento de autoestima ou bem-estar. Poderíamos enquadrar a prática do ato que temos vindo a mencionar, na al. g) do nº2 do art. 23º do RJAL, mais precisamente, no âmbito da saúde. Contudo, não acreditamos que seja possível incluir a criação de um salão de cabeleireiro no domínio da saúde, visto a criação deste espaço, não implicar necessariamente, uma melhora nos efeitos psicológicos dos munícipes.

Por outro lado, o art. 33º do RJAL regula as competências materiais das câmaras municipais e não se encontra pautada nenhuma que sirva a criação de um salão. Tão somente a al. ff) do artigo supracitado, podia ter uma mínima correspondência na atuação, ainda assim, acreditamos que na verdade não o tem. Passamos a explicar: esta alínea estabelece que a CML poderia prosseguir os interesses coletivos dos munícipes através do apoio e da promoção do desenvolvimento de atividades e realização de eventos relacionados com a atividade económica de interesse municipal, no entanto, não consideramos que a criação de um salão fosse um interesse coletivo na data em questão. Por conseguinte, existe uma incompetência absoluta da CML para a criação do salão “Paris em Linha”.

Cabe apurar agora, as atribuições e competências da empresa municipal “Linha mais Próxima”. Para tal recorremos à Lei nº 50/2012, de 31 de agosto, designada “Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local e das Participações Sociais” (RJAELPL), uma vez que, a criação do salão por parte da CML se deu através da empresa municipal. 

O art. 20º/1 da presente lei, clarifica o objeto social das empresas locais, nomeadamente: a exclusiva exploração de atividades de interesse geral (art. 45º do RJAELPL) ou a promoção do desenvolvimento local e regional (art. 48º da RJAELPL). O art. 45º da RJAELPL regula todas as atividades possíveis de serem prosseguidas por uma empresa local de gestão de serviços de interesse geral. Efetivamente a al. a) do art. anteriormente mencionado, refere a prestação de serviços no âmbito da saúde. No entanto, como temos vindo a mencionar, não nos parece que a criação de um salão se enquadre neste âmbito. Quanto ao art. 48º do mesmo diploma, não carece de mínimo enquadramento na situação, visto se prender com a promoção do crescimento económico, a eliminação de assimetrias e o reforço da coesão económica e social; e não com prestações de serviços medulares para a comunidade. 

Dado o exposto, afirmamos que tanto a CML, como a empresa “Linha mais Próxima” não detinham competências nem atribuições para a criação e posterior gestão de um salão de cabeleireiros, visto não existir nenhuma norma jurídica que o preveja. Conforme previsto pelos dois regimes jurídicos mencionados, as competências conjeturadas para estas entidades, fundam-se na melhor prossecução e na salvaguarda do interesse público. Entendemos que, sobretudo na época que se vivia, o interesse público não assentava na criação de um centro de estética, pois excluímos a possibilidade de “saúde” como razão subjacente da mesma. Posto isto, concluímos que o objeto da empresa municipal era ilegal.

Assim sendo, encontramos-nos perante um vício de incompetência absoluta. Segundo o art. 161º/2 al. b) do CPA, que remete para o art. 2º/4 al. b) do mesmo diploma, o desvalor jurídico associado a este tipo de vício é a nulidade. Como já referido anteriormente, existe a possibilidade de atribuição de efeitos jurídicos a situações decorrentes de atos nulos, nas medidas especificadas no nº3 do art. 162º do CPA. Todavia, excluímos esta última possibilidade, pois como já constatámos houve violação de vários princípios da atividade administrativa, o que faz com que não seja possível a atribuição de efeitos jurídicos a este ato que consideramos nulo. 

Para além disso, a criação do salão “Paris em Linha” não foi apenas viciada pela incompetência absoluta da CML e da empresa municipal; pelo vício de forma, derivado da violação do direito de audiência prévia; e ainda, pela violação do princípio da proporcionalidade (art. 7º do CPA), na utilização do argumento de estado necessidade administrativa para esta atuação. Inferimos que houve também uma violação da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos (art. 4 do CPA e art. 266º/1 da CRP). Isto porque, não obstante o salão ter sido criado com o propósito de “aumentar o bem-estar, a autoestima e a “alegria de viver dos habitantes do Conselho”, cabe referir que é a lei que define os interesses públicos a cargo da Administração, ou seja, não pode ser a Administração a defini-los, sendo que apenas o interesse público definido por lei pode constituir motivo principalmente determinante de qualquer ato da Administração. Como já referido anteriormente, não associamos a criação do salão a um benefício necessário na saúde, não existindo nenhum interesse público a ser garantido. A violação deste princípio, cumula como todos os outros na nulidade do ato, conforme previsto pela al. a) do art. 161º/2 do CPA. 

→ Uma análise detalhada dos contratos públicos celebrados para a compra do equipamento e contratação da equipa de 30 cabeleireiros à empresa “Revivre Paris Ailleurs” não parece essencial face a todos os argumentos já apresentados. Não obstante, à sua utilização como argumento extra em sede de julgamento, caso necessário. 

Entendemos ser ainda importante realçar os gastos realizados com a compra do equipamento especial, vindo de França, dotado de um sistema antivírus e das fardas imunizadoras; e ainda da contratação de uma equipa de 30 cabeleireiros. Acreditamos ter havido uma grave violação do princípio da sustentabilidade e da estabilidade orçamental, na medida em que, não existiu uma ponderação sensata da quantia avultada de dinheiro que foi gasta em algo tão superficial como um cabeleireiro, no contexto de uma pandemia. Parece-nos evidente que, a criação de um espaço direcionado para a beleza, não deveria ser a prioridade da CML, nas circunstâncias em questão. 

Ressaltamos, face às declarações da Presidente da Câmara e da Vereadora, que nos parece falacioso afirmar que, mesmo não estando previstas as despesas relacionadas ao projeto, foram proporcionais dentro do orçamento municipal. Ora, como é possível afirmar que não existiu nenhum prejuízo e que as despesas se afiguravam proporcionais, se estamos a falar da compra de todo um equipamento reforçado para a não transmissão do vírus, que só por si, não aparenta ser nada acessível; bem como da contratação de uma equipa de 30 cabeleireiros, cuja remuneração não nos parece deixar a desejar, visto a empresa “Revivre Paris Ailleurs” ser reconhecida pelos seus serviços de alta qualidade e por apenas empregar profissionais de prestígio. Será que as despesas realizadas com a compra do material e a contratação dos cabeleireiros foram realmente eficientes?

Concluímos então com a refutação do argumento apresentado pela Presidente da Câmara e da Vereadora para a criação do salão; e com a apresentação de uma outra atuação, que acreditamos, que teria sido bem mais essencial, no período em evidência. 

Para tal, voltamos à figura do estado de necessidade administrativa, recorrendo à sua letra (nº2 do art. 3º do CPA), para dizer que apenas são válidos os atos administrativos praticados em estado de necessidade, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo. Devemos-nos focar na parte “que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo”. Como já constatámos, não estamos perante uma necessidade administrativa, mas certamente o bem-estar dos cidadãos deve ser uma preocupação. Defendemos então que, para alcançar uma melhora do estado psicológico dos munícipes, a prioridade não deveria ter sido objetivamente a criação de um salão de cabeleireiros, visto que a criação do mesmo não apresenta uma correspondência necessária com a diminuição da situação em vista. Não obstante este realmente ter trazido vários benefícios aos cidadãos, como pudémos constatar através das declarações das testemunhas. Apenas queremos mostrar que não teria uma relação direta, pois não querendo depreciar o assunto, a saúde mental parte sobretudo do consciente humano e na forma de cada um percepcionar as situações, o que pode satisfazer uns pode não surtir o mesmo efeito noutros. 

Além disso, tendo em conta a situação envolvente, mesmo sendo a saúde mental extremamente essencial para o bem-estar e vida em comunidade numa população, acreditamos que existiam necessidades que prevaleciam sobre tal, como a saúde física, que no nosso ver era das que se encontrava mais frágil. Cabe-nos ainda questionar se as despesas realizadas com todo o procedimento da criação do salão, realmente valiam a pena dada a incerteza dos resultados desta atuação. Parece-nos que não, pois como já referimos, não existe uma adequação cem por cento certa, e não parece acertado e muito menos defensível, todos os custos que a criação do salão teve, especificamente no momento de crise que se vivia com a pandemia. 

Dado o exposto, resta-nos acrescentar que também houve uma violação do dever de boa administração (art. 5º do CPA), articulado com o critério da eficiência, na medida em que, a criação do salão não foi de todo racional e prática, não só pela grande imprecisão dos frutos que poderia ter, como pelos dispêndios causados que poderiam perfeitamente ter sido aproveitados de forma mais coerente. Como por exemplo: na melhoria do Centro de Saúde da Linha, dando melhores condições tanto aos médicos, como aos enfermeiros e a todos os utentes que realmente necessitavam nesse período tão complicado. Como todos sabemos, o Centro de Saúde do Município tem um particular funcionamento e não tem de todo capacidade para suportar todas as situações de emergência ocorridas em tempos normais, quanto mais numa situação de pandemia. Para além disto, pensamos que seria muito mais adequado, dada a situação, a transformação da antiga loja municipal em algo como: um centro de vacinação contra a COVID-19, ou uma unidade de saúde provisória de modo a tentar atenuar um pouco a pressão que se fez sentir no Centro de Saúde da Linha.

É tudo,

Muito Obrigado, Meritíssimos Juízes.

Bárbara Beirão, nº 68187

Gilberto Gomes, nº 64678 

Raquel Rosa, nº 69979 

*versão sem notas de rodapé