O Princípio do Aproveitamento do Ato
Administrativo: Preterição de Formalidades Essenciais. Análise do ao Acórdão do
Tribunal Central Administrativo Sul de 18.10.2018, Proc. n.º 646/15.2BECTB
Resumo: O presente artigo versa sobre a consagração do princípio do aproveitamento do ato administrativo anulável na ordem jurídica portuguesa, os seus pressupostos legais e consequências jurídicas, nomeadamente para os destinatários do ato anulável. Neste contexto, o artigo fará uma breve análise do Acórdão do TCA Sul de 18.10.2018, dará especial relevância à jurisprudência e doutrina, e às previsões legais relevantes do direito comparado. No contexto da administração prestadora do século XXI, tratará do princípio do aproveitamento do ato, enquanto corolário do princípio da economia dos atos públicos, do princípio da boa administração e do princípio da prossecução do interesse público. Dará, por fim, ênfase à discussão doutrinária sobre o tema, na qual surge desarmonia em relação à forma como a Administração vê o procedimento, à própria natureza do ato administrativo anulável e à sua invalidade jurídica.
Palavras-chave: Aproveitamento do Ato Administrativo; Direito; Interesse Público; Eficiência; Legalidade;
1. O Princípio do Aproveitamento do Ato Administrativo
O princípio do aproveitamento do ato administrativo[1] foi
acolhido pelo Novo Código de Procedimento Administrativo (doravante CPA),
aprovado pelo D.L. n. º4 de 2015 de 7 de janeiro, embora já tivesse sido
reconhecido no CCP (artigo 199.º), na forma contratual da atuação
administrativa. Este princípio de direito está tipificado de forma não expressa
no n. º5 do artigo 163.º do CPA, o qual resultou da modificação introduzida em
2015, no contexto de uma extensa prática jurisprudencial e com o objetivo de a
«disciplinar normativamente»[2]. O
preceito introduziu a o afastamento do efeito anulatório de um ato
administrativo ferido de invalidade, em três circunstâncias: quando o conteúdo do ato seja vinculado, em
abstrato ou em concreto (alínea a), quando o objetivo da diligência
procedimental tenha sido alcançado por outra via (alínea b), ou ainda quando o
ato não pudesse deixar de ter, sem dúvida alguma, o mesmo conteúdo (alínea c).[3]
A jurisprudência tem referido que esta ausência do efeito anulatório decorre de
um juízo de prognose póstuma da irrelevância desse vício.[4]
O princípio do aproveitamento do ato tem implícita a ideia de
preterição de formalidades[5]
essenciais, as quais impõem a anulabilidade do ato, como veremos adiante.
1.1 No Procedimento Administrativo…
Para melhor entender o instituto do
princípio do aproveitamento do ato administrativo anulável, é importante entender
algumas posições teóricas doutrinárias em relação ao procedimento.[6] O n. º1 do CPA define o
procedimento como a «sucessão ordenada de
atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade
dos órgãos da Administração Pública», noção que tem dado aso a críticas na
doutrina fundadas na subalternização do procedimento.[7]
As
posições negativistas[8]
preocupam-se exclusivamente com o direito administrativo e o seu contencioso,
que nos transporta para a infância difícil do direito administrativo e a
autoritarismo a esta inerente. A administração decidia, controlava a justiça e
era imperativa, não havendo lugar a procedimento, tão-pouco a garantias dos
particulares.
Por
sua vez, as posições monistas que defendiam o procedimento como alternativa ao
processo, o qual era a referência. MARCELLO CAETANO foi
defensor da posição monista, vendo a administração como uma «atividade
processual».[9]
VASCO
PEREIRA DA SILVA critica
fortemente esta posição que parece fazer do procedimento uma alternativa ao processo.[10]
As
posições que defendem uma autonomia limitada do procedimento em relação atuação
administrativa (inspiração do legislador SANDULLI)[11]. Por
influência de algumas codificações como as que surgiram na Alemanha nos anos 60
é possível encontrar uma visão relativista do procedimento influenciada pelo
positivismo jurídico, procedera à sua equiparação ao processo judicial.[12].
Esta visão do procedimento subordinado ao direito substantivo, levou o
legislador alemão a determinar que a consideração da validade material da
decisão administrativa deve prevalecer sobre a simples preterição das regras de
procedimento. [13]
VASCO PEREIRA
DA SILVA parece ir ao encontro desta visão quando
refere que a relevância do procedimento está associada «ao entendimento deste
como instrumento do Direito Administrativo material, numa posição que se pode
considerar como de subordinação relativamente ao direito substantivo». [14] Esta
visão subalternizadora do procedimento vai estar por detrás da do artigo 163º,
nº. 5, do Código de Procedimento Administrativo Português.
A
quarta teoria defende a autonomia e importância jurídica própria do
procedimento que não está subalternizado à realização do direito substantivo.
Trata-se de uma conceção mais moderna do procedimento. Daí a necessidade de
considerar a multifuncionalidade do procedimento.
1.2 O
Aproveitamento e a Degradação das Formalidades Essenciais em Não Essenciais
Como vimos no início, as formalidades
procedimentais essenciais condicionam a validade do ato e a aplicação do
aproveitamento dos atos administrativos cinge-se à anterioridade e
concomitância das formalidades (por exemplo, dever de fundamentação[15] e
a realização de audiência prévia), e não quanto à sua eficácia: formalidades
posteriores à prática do ato (por exemplo, a notificação expressa no artigo
68.º do CPA).[16]
FREITAS
DO AMARAL aponta
para a supribilidade da preterição das formalidades essenciais. As formalidades
cuja preterição é insuprível seriam aquelas cuja observância tem de ter lugar quando
a lei o exige: o direito à audiência prévia do interessado como garantia do
particular, por exemplo. [17] Assim,
desde que seja provado de que a decisão final não poderia ter sido outra, independentemente
da audiência do interessado e desde que o ato seja vinculado, pode ser
aplicável o princípio do aproveitamento do ato pela Administração (artigo 163º n.
º5, alínea c). As formalidades cuja preterição é suprível são aquelas cuja lei
manda cumprir num certo momento, mas a sua falta é suprível pela prática
posterior da formalidade em causa.[18]
2. O
caso em estudo
Atenta a análise do acórdão do TCA Sul de 18 de outubro de 2018 o objeto do litígio do respeita ao pedido de restituição de
verbas (por quebra do compromisso por parte do beneficiário[19])
no ato praticado pelo Recorrente (IFAP) em 2015, o qual determinou a reposição
de quantias indevidamente recebidas, e cuja restituição havia sido já
determinada por ato do Recorrente de 2011.
A matéria sobre que versam os atos prende-se com a
atividade de controlo ou fiscalização de uma candidatura apresentada pelo Autor
a apoios financeiros provenientes de fundos europeus, de que resultou, apurado
o incumprimento dos compromissos assumidos, na obrigação de restituição das
verbas recebidas.
O Recorrente interpôs
recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF de Castelo Branco (de 2016),
que no âmbito da ação administrativa, instaurada por A…, julgou a
ação procedente, anulando a decisão do Presidente do Conselho Diretivo do IFAP.
2.1 Alegações
do Recorrente
Alega o Recorrente que existiu insuficiência da matéria
de facto dada como provada e erro de julgamento na decisão proferida pelo Tribunal
a quo. Alega também que faltaram factos com relevância para a discussão
e que o ato impugnado não violou o artigo 168.º/1 do CPA, defendendo o primado
do direito comunitário - neste caso, o artigo do direito comunitário que tem
primazia sobre o direito nacional seria o artigo 49° do Regulamento (CE) nº
2419/2001 da Comissão, de 11 de dezembro - quanto ao prazo de devolução dos
pagamentos. Alega o Recorrente erro de
julgamento da sentença recorrida quanto à procedência da questão da preterição
da audiência prévia ou da participação do interessado, considerando que a
preterição da formalidade de audiência prévia não deve gerar a invalidade do
ato impugnado, por o seu destinatário se ter pronunciado sobre os fundamentos
que determinam o sentido do ato e se apurar que de facto o sentido da decisão
seria o mesmo - ocorreu a quebra do compromisso da campanha de 2008 e deve ser
determinada a obrigação de reembolso das ajudas indevidamente recebidas. Assim,
o acórdão de recurso viola os artigos 635.º,
n.º 4 e 639.º (CPC) Ex. vi artigo 140.º do CPTA, sendo que ao Tribunal não
era lícito conhecer as matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento
oficioso. O Recorrido, notificado da admissão do recurso, não apresentou
contra-alegações. Pugna assim o Recorrente pela aplicação do artigo 163.º, n.º
5 do CPA.
2.2 Decisão do tribunal
O tribunal, quanto ao erro de julgamento de facto, concedeu provimento ao fundamento do recurso, por
provado, por deficiência da matéria de facto dada como provada no julgamento de
facto da sentença recorrida, aditando depois a mesma relativa aos termos da
relação jurídica estabelecida entre as partes. Relativamente ao erro de julgamento
de direito, conclui pelo erro de julgamento da
sentença recorrida no respeitante ao prazo aplicável à anulação administrativa,
por não ser aplicável o prazo de seis meses, previsto no n.º 1 do artigo 168.º
do CPA.
Finalmente e para não extravasar a
matéria do tema em análise, o que nos interessa será a decisão relativa ao erro de julgamento de
direito quanto à violação do princípio de participação do interessado e, neste
contexto, a questão da preterição da formalidade essencial. O tribunal decide
estarem verificados os pressupostos da aplicação do disposto nas alíneas a) e c),
do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, que determina que não se produza o efeito
anulatório do ato impugnado dado que está em causa um ato de conteúdo vinculado
da administração, pelo que o conteúdo do ato não poderia ser outro, como
confirma o entendimento de alguma jurisprudência exposta acima.
Decidiu igualmente o fundamento do recurso, quanto ao
erro de julgamento da sentença recorrida, relativamente à procedência da falta
de audiência dos interessados, em face da matéria apurada nos autos, concluindo
pela aplicação do disposto no n.º 3 do artigo 163.º do CPA - não se produz o
efeito anulatório do ato impugnado.
3.
Apreciação jurídica
O
tribunal conclui então que a preterição do procedimento de audiência prévia (artigo
121.º CPA) se degradou em formalidade não essencial, não sendo suficiente para
declarar a anulação do ato impugnado. [20] Neste caso, a
preterição da formalidade em nada ia mudar o procedimento vinculado, e em nada
beneficiava o andamento do processo (atento o princípio
da economia processual), o que aparentou
complexidade agravada por pequenos lapsos das partes e jurisdicionais
Quanto à aplicação da alínea a) do artigo 163.º/5,
vejamos a posição do professor VASCO PEREIRA DA SILVA. A controvérsia na sua
posição surge no entendimento de que não existem atos totalmente vinculados da administração
– todos possuem certos elementos discricionários. [21]
Já a alínea b) traduz-se basicamente na
desconsideração de todo do procedimento administrativo. O CPA prepara e executa
atos segundo um procedimento e parece ser contraditório a desconsideração de toda
essa importância ao aproveitar atos anuláveis que foram alcançados por outra
via procedimental. Em termos semelhantes se interpreta a alínea c). Ela
deduz o conteúdo administrativo hipotético de um ato, algo que apenas se
poderia atingir seguindo todas as fases do procedimento administrativo.
É importante destacar o paralelismo que se opera entre a degradação de
formalidades essenciais enão essenciais e a degradação da anulabilidade em
irregularidade. Nestas situações o vício de forma ou de
procedimento que conduziriam a invalidade traduzida em anulabilidade, geram apenas
uma mera irregularidade, e o ato permanece na ordem jurídica, tal e qual como
se de um ato válido se
tratasse.
No acórdão lê-se «Trata-se
de um mecanismo ope legis, que vincula o juiz a não anular
o ato, afastando a margem do poder ou discricionariedade judicial em
relação ao efeito anulatório do ato.», ou seja, sendo um efeito de mera
verificação judicial. Entenda-se por ope legis o efeito suspensivo por força de lei, que se baseia na letra da lei, [22]
Para mais, pelo exposto na sentença, procede igualmente o
fundamento do recurso, quanto ao erro de julgamento da sentença recorrida no
tocante à procedência da falta de audiência dos interessados, face à matéria
apurada nos autos – considera-se a aplicação do disposto no n.º 3 do artigo
163.º do CPA, que determina a não produção de efeito anulatório do ato
impugnado.
4. Discussão
Doutrinária
A
consequência jurídica derivada da preterição de audiência prévia tem gerado
algumas divergências. A preterição da audiência prévia prevista nos artigos
100.º e seguintes do CPA traduz-se num vício de forma que determina a
anulabilidade do ato em causa nos termos do artigo 135.º do CPA. Parece ser
esta a posição maioritariamente seguida quer pela doutrina (FREITAS DO AMARAL[23])
quer pela jurisprudência em geral. No entanto, para quem considera a audiência
prévia como um verdadeiro direito fundamental, (MARCELLO CAETANO)
a respetiva preterição gera nulidade do ato (neste sentido, SÉRVULO CORREIA[24] e VASCO PEREIRA DA SILVA[25]).
No
entanto, parece-nos que a tendência geral e maioritária conclui que um ato
inquinado por vício derivado por falta de audiência prévia e como tal ferido de
anulabilidade é potencialmente aproveitável, desde que verificados os requisitos
subjacentes ao princípio do aproveitamento, sendo de excluir essa hipótese
quando se trate de um ato final de um procedimento sancionatório.
O professor VASCO PEREIRA DA
SILVA defende que a validade constitucional do mencionado
artigo é duvidosa. Principalmente no período moderno do Direito Administrativo.
Tal artigo parece ser ainda trauma de um Direito Administrativo Absoluto, em
que o particular não tinha qualquer tipo de direito face a Administração, em
que o procedimento não tinha autonomia. O professor diz que este instituto
contraria a lógica de constitucionalidade da lei de procedimento administrativo
segundo o artigo 267.º n.º5 CRP e a consagração de direitos fundamentais
procedimentais (art. 27.º e 268.º CRP) como os direitos fundamentais de
participação, informação, audiência prévia, notificação, fundamentação… defende
que tudo isto afasta o artigo 163.º/5, o que merece a minha concordância,
especialmente porque não existe um sentido de excecionalidade: «Ou, como é
possível considerar que o fim de uma exigência procedimental, especialmente
estabelecida para alcançar essa finalidade, possa ser alcançado sem que esta
tenha tido (de todo) lugar (e não haja razões excecionais, expressamente
previstas como tal pelo legislador, como sucede em relação ao direito de
audiência, no artigo 124ª)?» [26]
5. Considerações
finais
Há
várias problemáticas em torno da aplicação do artigo 163.º/5 desde logo
confronto ou distinção do que são atos vinculados e atos discricionários e a
questão de saber quando se degradam as formalidades essenciais em não essenciais.
Concordo
com o
Professor VASCO PEREIRA DA SILVA relativamente à duvidosa
constitucionalidade da norma. A positivação de um instituto que atenta as bases
da atuação administrativa como resultado de séculos de evolução está manifestamente
passível de violar princípios como o da legalidade, separação de poderes, ou
quaisquer direitos subjetivos dos particulares. Se objetivo da norma é a desburocratização
apoiada no princípio da economia processual, da boa administração eficiente e
célere, não será perigoso colocar estes princípios à frente de direitos
fundamentais processuais e procedimentos que dão segurança à administração e
particulares?
Tenho de concordar com a posição do professor VASCO PERERIA DA SILVA, quando
defende que só se poderia considerar a não aplicabilidade do artigo 163º, n.º
5, do CPA em tudo o que concerne os direitos fundamentais procedimentais, assim
como noutros casos onde sejam postos em causa outros direitos como por exemplo,
o direito à habitação, saúde, propriedade privada, ambiente… onde, na minha
opinião, nenhum ato anulável deveria ser aproveitado, para evitar remendos administrativos
legais que colocam todo o procedimento pensado em 1991 em causa. Como
procedimento autónomo, tem uma função primordial na atuação administrativa e acredito
que se quiser ser ultrapassado o procedimento com estes mecanismos, este perde
o seu valor e a sua razão de existir.
Referências Bibliográficas
AROSO DE ALMEIDA, Mário, Teoria
Geral do Direito Administrativo, Almedina, 2017;
CELESTE CARVALHO, Ana, Os vários caminhos da jurisprudência administrativa
na aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo”, in Estudos
em Homenagem a Rui Machete, Almedina, 2015, pp. 23.
FREITAS DO AMARAL,
Diogo, Curso de Direito Administrativo Vol. II, 2.ª edição,
2011.
MARCELLO CAETANO, Manual
de Direito Administrativo, Vol. II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 1980, p.
1287.
PEREIRA DA SILVA,
Vasco, Breve Crónica de um Legislador de Procedimento que Parece Não Gostar
Muito de Procedimento, in «Nos 20 Anos dos Cadernos de Justiça
Administrativa», CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos do Minho, Braga, 2017,
páginas 365 e ss.
PEREIRA
DA SLVA, Vasco, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Almedina,
Coimbra, 1998.
QUADROS,
Fausto de, CORREIA Sérvulo, MACHETE Rui, VIEIRA DE ANDRADE, GARCIA, Maria
da Glória,
HENRIQUES Políbio, SARDINHA José Miguel, ALMEIDA Mário, Comentários à
revisão do Código do Procedimento Administrativo, Coimbra, Almedina, 2016.
SÉRVULO
CORREIA, O direito à informação e dos direitos de participação,
Legislação, n.º 9/10, Janeiro-Junho 94
VIEIRA
DE ANDRADE, O Dever de Fundamentação Expressa dos Atos Administrativos,
Almedina, Coimbra, 2003.
Jurisprudência:
Acórdão
do Tribunal Central Administrativo Sul de 18.10.2018, Proc. N.º 646/15.2BECTB,
disponível em: Acordão
do Tribunal Central Administrativo (dgsi.pt)
Ac. 27/10 de 2022 1504/10.2 BESNT
Acórdão
do Tribunal Central Administrativo Sul de 27.10.2022, Proc. N.º 1504/102.BESNT
Acórdão
do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.10.2007, Proc. N. º 0274/07
Acórdão
do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.06.2008, Proc. N.º 01021/07
Legislação:
Constituição
da República Portuguesa (1976)
Código
do Procedimento Administrativo (aprovado pelo DL n. º4/2015, de 7 de janeiro)
Código
do Procedimento Administrativo (versão de 1991; aprovado pelo DL n. º 442/91 de
15 de novembro e revogado pelo DL n. º 4/2015, de 07 de janeiro).
Código
de Processo Civil (Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho)
[1] Em latim, o princípio é
reconhecido pela expressão “utile per inutile non
vitiatur” (princípio da inoperância dos vícios).
[2] QUADROS, Fausto de,
CORREIA Sérvulo, MACHETE Rui, VIEIRA DE ANDRADE, GARCIA, Maria da Glória, HENRIQUES Políbio,
SARDINHA José Miguel, ALMEIDA Mário, Comentários à revisão do Código do
Procedimento Administrativo, 2016, Coimbra, Almedina, 2016, pp. 330.
[3]
vide Ac. 27/10 de 2022 1504/10.2 BESNT.
[4] Acórdão do STA proc.
0274/07, de 11.10.2007: mesmo nos atos vinculados, a preterição de audiência
prévia poderá originar a anulação do ato impugnado, quando o Tribunal não
consiga concluir, através de um juízo de prognose póstuma, que a decisão tomada
era a única concretamente possível. pág. 32.
[5] Para uma melhor noção de
formalidades, cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II,
págs. 345 e 346.
[6] Posições doutrinais elencadas
por VASCO PEREIRA DA SILVA, em Breve Crónica de um Legislador de
Procedimento que Parece Não Gostar Muito de Procedimento.
[7] VASCO
PEREIRA DA SILVA critica a atual noção de procedimento, definindo-a como
«ultrapassada» na Breve Crónica de um Legislador de Procedimento que
Parece Não Gostar Muito de Procedimento: O procedimento não pode mais ser
considerado como uma realidade meramente formal, destinada à produção de um ato
administrativo, ou sequer como uma forma de exercício do poder administrativo,
mas antes como um instrumento de ligação ou de composição material de
interesses públicos e privados, assim como de distintos interesses públicos
entre si.
[8] Doutrina clássica
francesa.
[9] MARCELLO CAETANO, Manual
de Direito Administrativo, vol. II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 1980, p.
1287.
[10] A Áustria foi pioneira
desta conceção: o código de 1925 considerava o procedimento como alternativa ao
processo, o qual era o protótipo de regulação.
[11] SANDULLI foi fonte
inspiradora do nosso legislador, vendo o procedimento administrativo como um fenómeno
autónomo, estruturalmente distinto, quer do processo contencioso, quer das
figuras substantivas a que dá origem e como uma realidade funcionalmente
subordinada e serviente em relação às formas de atuação da Administração,
maxime ao ato administrativo.
[12] VASCO PEREIRA DA SILVA,
obra cit., É esta conceção de “autonomia limitada” do procedimento
administrativo que vai estar na base da elaboração da Lei de Procedimento
alemã.
[13] § 46 da Lei de
Procedimento Administrativo Alemã.
[14] VASCO
PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Ato Administrativo Perdido, p. 327.
[15] Para melhor entendimento:
VIEIRA DE ANDRADE, O dever de fundamentação expressa dos Atos
Administrativos, Almedina, Coimbra, 2003.
[16] FREITAS DO AMARAL, Curso
de Direito Administrativo Vol. II, pág. 389: (…) a eventual preterição de
formalidades posteriores à prática do ato administrativo não produz ilegalidade
(nem invalidade) do ato. administrativo - apenas pode produzir a sua
ineficácia. Porquê? Porque a validade de um ato administrativo se afere sempre
pela conformidade desse ato com o ordenamento jurídico no momento em que ele é praticado.”.
[17] vide Acórdão do STA
proc. 1618/02, de 23-05-2006: só se admite que o tribunal administrativo
deixe de decretar a anulação do ato que não deu prévio cumprimento ao dever de
audiência, aproveitando-o, quando ele, de tão impregnado de vinculação legal,
não consente nenhuma outra solução (de facto e de direito) a não ser a que foi
consagrada, isto é, quando esta se imponha com carácter de absoluta
inevitabilidade: um tipo legal que deixe margem de discricionariedade,
dificuldades na interpretação da lei ou na fixação dos pressupostos de facto,
tudo são circunstâncias que comprometem o aproveitamento do ato pelo tribunal.
[18] FREITAS DO AMARAL dá o exemplo do art. 37.º/2 do
Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores de Funções Públicas (atualmente revogado
pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho).
[19] Ac. TCAS
de 18.10.2018: O ato de 2013, anulado pelo ato
impugnado, assentou num erro sobre os pressupostos de facto, porque não houve
fundamentos para determinar a reposição das verbas indevidamente recebidas,
existindo a quebra de compromisso por parte do beneficiário, a qual tem como consequência a reposição de tudo quanto
foi recebido até àquela data. Já o ato impugnado viola o regime da anulação dos
atos administrativos constitutivos de direitos e o princípio da participação,
traduzido no direito de audiência do interessado como garantia do particular e
direito fundamental.
[20] vide Acórdão do
STA, proc. 01021/07, de 19-06-2008: (…) a audiência prévia pode, em alguns
casos, degradar-se em não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte
uma ilegalidade invalidante.
[21] VASCO PEREIRA DA SILVA, Breve
Crónica…, obra cit. p. 370.
[22] CELESTE CARVALHO, Ana, Os vários caminhos da jurisprudência administrativa
na aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo”, in Estudos
em Homenagem a Rui Machete, Almedina, 2015, pp. 23.
[23] FREITAS
DO AMARAL, Direito Administrativo, volume II, pág. 323
[24] SÉRVULO CORREIA, O
direito à informação e dos direitos de participação, Legislação, n.º 9/10,
Janeiro-Junho 94, páginas 156 e 157.
[25] VASCO PEREIRA DA SILVA, Em
busca do A. A. P., pp. 430 e 431.
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