Trabalho Blog - A Digitalização do Direito Administrativo: progressos garantidos da Administração Pública ou potenciais ameaças aos administrados? (Natacha Garcia, sub 11, nº 67756)

 I. Breve exposição inicial sobre o tema

Professor Oliveira Ascensão: "É supérfluo tecer louvores à sociedade digital. As

potencialidades abertas pela revolução informática são conhecidas e práticas generalizada. A

consolidação e expansão desta é uma fatalidade (mas já não é a maneira como será operada).

A "sociedade da informação" é uma sociedade igualitária na aparência. Todos ficaríamos em

idênticas condições perante ela, no meio qualificado pela interatividade. Mas essa aparência é

facilmente desfeita, quanto se confronta a posição dos que institui o sistema com a dos

destinatários. Aí, encontramos antes uma desigualdade profunda. Os destinatários podem

estar interessados no que lhes é facultado. Mas podem também não estar. Isto é

particularmente ostensivo quando o sistema lhes é imposto". 1

O funcionamento da justiça estadual tem vindo a registar dificuldades significativas no seu

funcionamento, como por exemplo o facto do modelo tradicional de justiça ser percecionado

e descredibilizado pelos cidadãos como distante emerge no formalismo que afastava a tarefa

da realização da justiça daqueles em qual esta deve ser aplicada. Esta crise de justiça origina,

consequentemente, uma crise de eficiência, sendo o expoente máximo de exemplificação

desta falta de eficiência que o próprio aparelho judiciário demonstra nas últimas décadas. A

origem destes problemas conjuga num conjunto de fatores diversos, nomeadamente a falta de

meios materiais e humanos, uma incapacidade de gerir os dados e informações emergentes de

uma utilização exagerada do papel e de distanciamento geográfico em relação aos cidadãos.

Neste contexto, então favorável à emergência de novos modelos de resolução de conflitos,

visou-se a possibilidade de uma justiça administrativa digital como possível solução, na

medida em que essa pode executar um acesso mais eficiente à justiça

As transformações decorrentes da digitalização e do sucesso da IA são uma realidade

inevitável no seio da atividade administrativa, suscitando-se, por conseguinte, no que

concerne ao alcance jurídico promovido pela sua implementação, inúmeras dúvidas e

questões jurídicas de relevo: é fulcral ter sempre em consideração a particular sensibilidade e

1 FRANCISCO ALMEIDA, Inteligência Artificial e Atividade Administrativa: notas breves

sobre automatização na emissão de atos administrativos, “Revista de Direito

Administrativo”, nº 17, maio > agosto 2023

facilidade com que uma implementação desadequada poderá originar danos graves aos

direitos fundamentais dos particulares, sendo necessário um especial dever de

responsabilidade das entidades competentes e analisando-se previamente quais os benefícios

e desvantagens que esta implementação acarretaria.

Relativamente aos benefícios, a digitalização do processo administrativo facilita o acesso dos

cidadãos à justiça, ao propiciar, a desmaterialização do processo, a eliminação de um arquivo

em papel, o que implica uma melhor gestão do arquivo dessa mesma documentação. Outro

benefício prende-se com o facto de que a utilização de sistemas de IA na Administração

verificar a sua relação manifesta com o princípio da boa administração, assim como a

importância da aplicação na atividade administrativa de critérios de eficiência,

economicidade e celeridade. Seguidamente, as principais desvantagens centram-se: na

familiaridade que se exige do utilizador quanto aos meios técnicos necessários para que possa

ser eficaz no seu funcionamento, na segurança cibernética, interoperabilidade de sistemas,

inclusão digital e garantia da igualdade de acesso aos serviços públicos.

Relevante é ainda abordar a inquietação relativamente à relação entre a ética e a IA, exigindo-

se que os parâmetros valorativos, particularmente os direitos fundamentais dos cidadãos e a

dignidade da pessoa humana, conforme o procedimento administrativo equitativo, sejam

devidamente respeitados sempre que estiver em causa a utilização da tecnologia nesse mesmo

procedimento. Face a essa apreensão encontra-se consagrado no art. 14º/3 do CPA o princípio

da paridade garantista entre as formas de exercício tradicional da atividade administrativa e

as novas formas eletrónicas do direito administrativo, ao admitir que "a utilização de meios

eletrónicos, dentro dos limites estabelecidos pela Constituição e a lei, está sujeita às garantias

previstas no presente Código e aos princípios gerais da atividade administrativa"

A ética digital apresenta, neste contexto, três desafios essenciais no Direito Administrativo: o

problema da responsabilidade (resolução dos termos em que deve ser exercido o controlo

sobre as decisões administrativas automatizadas, sobretudo tendo em consideração as

consequências que poderão produzir nos seus destinatários), a questão da padronização ética

dos sistemas de IA (a qual envolve a análise do conteúdo ético dos meios de obtenção do

conhecimento através de sistemas de IA) e as relações entre os seres humanos e máquinas

(questão da substituição das funções dos seres humanos por sistemas técnicos robotizados).

II. Concretização do direito à informação e proteção de dados dos cidadãos

O direito à informação é, atualmente, um dos princípios fundamentais da atividade e

procedimento administrativo, consagrado no art. 18º da CPA enquanto princípio geral da

atividade administrativa e produto da evolução do Direito Administrativo, e no art. 35º da

CRP, decorrendo do direito à liberdade de expressão e informação.

De acordo com os art. 1º, 2º e 4º da LADA, o direito de acesso aos arquivos e registos

administrativos é assegurado de acordo com os demais princípios da atividade administrativa,

sendo o direito a ser informado um dos axiomas fundamentais da transparência

administrativa, resultando num direito e garantia dos administrados relativamente à atividade

administrativa, uma vez que o conhecimento sobre o estado do processo e demais

informações relativas à Administração Pública são instrumentais para almejar o fim de

transparência. O princípio do direito à informação é, portanto, de natureza dicotómica: por

um lado, promove a transparência administrativa e a confiança das decisões administrativas,

na medida em que o administrado possui o direito de ser informado sobre os procedimentos

que lhe concerne; de outro modo, o acesso à informação administrativa traduz-se no controlo

da Administração Pública, nomeadamente dos seus processos decisórios.

Este direito possui aplicabilidade direta no exercício da função administrativa, em virtude de

possuir natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias constitucionais, referindo, neste

sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13 de Julho de 2016 que "O

Direito à informação não procedimental, como é o caso presente, é conferido a todas as

pessoas, tendo natureza análoga aos direitos, liberdades, e garantias e só podendo estar sujeito

às restrições expressamente previstas na Constituição e na lei (…)" 2

Na concretização desta nova concessão da Administração Pública digitalizada, cuja origem

deixa de estar centrada no ato administrativo e passa-se a centrar na relação jurídica

administrativa, o direito à informação administrativa possui impacto nas normas

procedimentais administrativas, e, consequentemente, influencia o sistema administrativo.

Um exemplo pertinente prende-se com regime de audiência dos interessados (art. 121º e

seguintes da CPA), sendo que a apresentação de prova por parte dos interessados, transversal

a todo o procedimento administrativo, ao admitir a possibilidade de estes requererem

2 https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao-supremo-tribunal-justica/13-2016-

75481292

diligências complementares e conjugar em documentos (art. 121º/2 CPA) traduz o impacto o

direito à informação administrativa nas normas procedimentais

Posteriormente, considero necessário, como fundamento legal e relacionado com as questões

acima referidas, indicar as regulamentações acerca desse mesmo tratamento e proteção de

dados pessoais: Regulamento 2016/679/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de

abril de 2016 relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento às

pessoais e a LIVRE circulação desses dados; Diretiva 2016/680/EU do Parlamento Europeu e

do Conselho 27 de abril de 2016, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz

respeito ao tratamento dados pessoais pelas autoridades competentes para efeitos de

prevenção, investigação, deteção ou repressão de infrações penais ou execução de sanções

penais, e à livre circulação desses dados; Regulamento 2018/1725/EU do Parlamento

Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2018, relativo à proteção das pessoas singulares

no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas instituições e pelos órgãos e

organismos da UE e à livre circulação desses dados

III. A discricionariedade e a decisão automatizada: principais conceitos e

enquadramentos

Pode a administração automatizar um procedimento de modo que um algoritmo, traduzido

por um dado código, eventualmente suportado por um software, emitam integralmente uma

decisão ou determina o sentido da mesma? E quando assim o é, pode-se considerar se tratar

de uma decisão que exterioriza a vontade da administração e a manifestação do exercício da

competência pelo órgão a quem foi a mesma conferida? A questão é particularmente

relevante porquanto se retira do art. 36º /1 do CPA que "a competência é definida por lei ou

por regulamento e é irrenunciável e inalienável, sem prejuízo do disposto quanto à delegação

de poderes, à suplência e à substituição”.

A procura de uma maior aplicação da IA e da arbitragem é justificada pela procura de

alternativas que garantem uma maior eficiência temporal e uma maior qualidade, seja por via

da especialização, no caso da arbitragem, seja pelo exponencial aumento de capacidade de

tratamento de dados, no caso da IA. O desenvolvimento da arbitragem beneficia da proteção

oferecida pelo art. 209º/2 que admite a criação de tribunais arbitrais, possuindo esta, de uma

perspetiva infraconstitucional, uma base legal estável, sendo complementada ainda pela Lei

de Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei nº 63/2011, de 14 de dezembro. 3

A compreensão do impacto da IA na arbitragem pressupõe então que se delimite o campo da

Administração da Justiça em que a essa poderá atuar, sendo importante salientar a distinção

entre administração da justiça em sentido estrito e administração da justiça em sentido de

amplo: relativamente à primeira, está em causa o exercício da função de julgar, que somente

pode ser exercida pelo árbitro, já no que se refere à segunda, o que se encontra em causa são

as atividades do árbitro, do Tribunal Arbitral ou do centro de arbitragem que não se

circunscrevam a função de julgar. Tendo então visado o processo de arbitragem humana,

segue-se então para uma análise de um cenário mais exigente, nomeadamente o de a ciência

computacional fornecer a possibilidade de um agente artificial assumir de forma adequada

essa função de árbitro, ou até, na hipótese mais radical, substituindo-o: para além da

dimensão técnico-computacional, a questão que a ciência jurídica deve colocar é no sentido

da admissibilidade jurídica de um árbitro-robô. É fundamental determinar que o agente

inteligente artificial que substitua um árbitro deve, necessariamente, cumprir o que se pode

designar de teste fundamental de cumprimentos de standards da administração da justiça,

particularmente o direito a um processo equitativo, devido ao justo ("due process of law"),

derivando esta exigência da CRP e do disposto no CPTA e no RJAT

O exercício do poder discricionário exige sim da administração uma ponderação de interesses

relativamente ao caso concreto, subordinada à prossecução do interesse público e sempre

conjugando as exigências das garantias dos administrados e dos princípios do direito

administrativo com o estado de desenvolvimento da tecnologia, cuja recondução da

linguagem de programação se afigura à partida mais complexa. Miguel Prata Roque, como

por exemplo, admite a automatização das decisões do exercício de poderes discricionários se

essa automatização assentar na antecipação da vontade administrativa, de tal que "o titular do

órgão competente para decidir ou agir empresta a sua vontade, antecipadamente, a defende e

prevendo toda uma panóplia de decisões/atuações futuras, em função do preenchimento de

determinadas características e condições fácticas, que fazem acionar o mecanismo

automatizado". 4

3 https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1579&tabela=leis

4 FRANCISCO ALMEIDA, Inteligência Artificial e Atividade Administrativa: notas breves sobre

automatização na emissão de atos administrativos, “Revista de Direito Administrativo”, nº

17, maio > agosto 2023

Relativamente à aplicação do princípio da transparência na automatização, Michèle Finck

argumenta como a transparência sem a compreensibilidade compra um objetivo muito

limitado e não é satisfatório como meio de responsabilização pública.

Ora, para uma maior compreensibilidade da importância deste princípio existe um exemplo

denominado “sand boxes” que o explicita através de uma metáfora: a Administração é uma

"casa de vidro", sendo a transparência um valor fundamental que o Direito Administrativo

não pode deixar de exigir ao agir administrativo. Assim sendo, o problema no âmbito da

relação entre IA e este direito corresponde a falta de transparência que pode derivar das

denominadas "black boxes". Uma das consequências mais imediatas do princípio da

transparência aplicada à tecnologia seria concluir que os algoritmos teriam, necessariamente,

que se reconduzir a "white boxes" e, por isso, de acesso ao de conhecimento generalizado

pelo cidadão.

Contudo, a complexificação dos sistemas de IA atingiu um patamar de tal modo elevado que,

mesmo para a intervenção humana que os cria ou regula, se torna cada vez mais difícil apurar

como se alcançam determinadas decisões no âmbito de processamentos de dados por sistemas

inteligentes, o que permite fazer referência aos sistemas de IA como estas denominadas

"black boxes".

Assim sendo, de modo a ultrapassar os perigos descritos e as dificuldades éticas, tem sido

incentivada a criação de "sandboxes" regulatórias, as quais visam, essencialmente permitir a

existência de um espaço legal e físico de experimentação tecnológica e decorrem sempre com

a existência de um controlo estadual, sendo um exemplo de aplicação real a entrada em vigor

do Decreto-Lei nº 67/2021, de 30 de Julho, o qual estabeleceu as regras essenciais para a

criação de zonas livres tecnológicas. Em suma, o objetivo destas "sandboxes" regulatórias é a

instituição da possibilidade de criar espaços jurídicos e físicos de experimentação

tecnológica, mas que se encontrem sujeitos ao controlo estadual.

IV. Direito à não sujeição de decisões individuais automatizadas

No quadro da utilização de IA, na atividade administrativa, uma área que se demonstra

particularmente desafiante é a de automatização de decisões, designadamente a emissão de

atos administrativos.

O regulamento que visa a sujeição do titular dos dados a decisões individuais automatizadas

encontra-se prevista no art. 22º do RGPD e no art.11º da Diretiva 2018/680/EU. Estas normas

encontram-se subordinadas a princípio gerais de tratamento de dados pessoais, como seja o

princípio da minimização que implicará uma alternativa (possivelmente não automatizada)

que permita atingir a mesma finalidade de forma menos intrusiva para o titular dos dados e

que não cause dificuldades desproporcionadas à autoridade em concreto. Por outro lado, o

princípio da licitude e transparência que sempre implicarão ademais que os titulares dos

dados não possam ser sujeitos a tratamentos de dados obscuros, cujos resultados à partida

para os mesmos sejam imprevisíveis, independentemente de serem dirigidos por entidades

públicas.

O CPA, apesar de admitir a utilização de meios eletrónicos no desempenho da atividade

administrativa e sujeitar a sua utilização às garantias gerais do mesmo e aos princípios gerais

da atividade administrativa, não disciplina especificamente o recurso a mecanismos de

decisão automatizada, designadamente para emissão de atos administrativos. Diferentemente

sucede no contexto de proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de

dados pessoais, já que de acordo com o art. 22º/1 do Regulamento Geral sobre a Proteção de

Dados Pessoais "o titular dos dados tem o direito de não ficar sujeito a nenhuma decisão

tomada exclusivamente com base no tratamento automatizado, incluindo a definição de

perfis, que produz efeitos na sua esfera jurídica ou que o afete significativamente de forma

similar", sendo o alcance deste disposição restrito, no sentido em que é de aplicação

exclusiva as decisões que envolvam a utilização de dados de pessoas singulares, e não de

pessoas coletivas, abrangendo, em princípio, somente decisões completamente

automatizadas.

Mais recentemente, a denominada Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital veio

abordar especificamente a questão das decisões automatizadas: sob a epígrafe "Uso da

Inteligência Artificial", o art. 9º alude especificamente aos princípios da explicabilidade, da

segurança, da transparência e da responsabilidade, de estabelecendo que "as decisões com

impacto significativo na esfera dos destinatários que sejam tomadas mediante o uso de

algoritmos devem ser comunicadas aos interessados, sendo sugestivas de recurso e

auditáveis, nos termos previstos da lei".

V. Quadro regulatório aplicável à emissão de atos administrativos automatizados

A justiça portuguesa não ficou indiferente a esta mudança tecnológica no âmbito judicial,

tendo o processo jurisdicional dos tribunais estaduais, desde 2019, com a alteração ao Código

Processual Civil operada pelo Decreto-Lei 97/2019, de 26 de Julho, se assumido como um

verdadeiro processo eletrónico, mas também informação estruturada constante de um efetivo

sistema de informação que realiza de forma automática um conjunto cada vez maior de

tarefas, procurando-se, deste modo, libertar magistrados e funcionários judiciais tarefas

desnecessárias, e preparando o sistema para a evolução tecnológica que caracteriza a

sociedade atual. Uma das mais intrigantes modificações dispõe-se no art. 24º/1 do CPTA,

salientando como "o processo nos tribunais administrativos é um processo eletrónico

constituído por informação estruturada constante do respetivo sistema de informação e por

documentos eletrónicos (…)"

É censurável, contudo, a circunstância do CPA não providenciar uma regulação específica

sobre o recurso a IA para automatização na emissão de atos administrativos, encontrando-se a

única norma de relevo apresentada por este, no seu art. 153º/3, que estabelece a possibilidade

de na resolução de assuntos da natureza da automatização das decisões poder ser utilizado

qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não

envolva diminuição das garantias dos interessados.

Devido a esta ausência de normas regulatórias da automatização administrativa, é

questionável se se está perante um ato administrativo ou perante um ato material, com as

consequências de regime jurídico daí decorrentes. Assim sendo, esta ausência exige que se

convoque a aplicação do art. 22º/1 do RGPD, no qual se dispõe que "o titular dos dados tem o

direito de não ficar sujeito a nenhuma decisão tomada exclusivamente com base no

tratamento automatizado, incluindo a definição de perfis, que produza efeitos na sua esfera

jurídica ou que o afete significativamente de forma similar". A aplicabilidade desta norma

tem suscitado atenção da doutrina, tendo-se compreendido que da previsão desta se retira

somente uma regra geral de proibição das decisões administrativas totalmente automatizadas,

excluindo respetivas aplicações a situações em que existe uma automatização da decisão, mas

que não ocorre integralmente por via automatizada, onde existe, consequentemente, uma

determinada "participação" humana.

Apesar desta “escassez” de regulamentação específica no CPA, o Estado português procedeu

à consolidação de determinadas normas em matéria de modernização e simplificação

administrativas, atualizando os instrumentos previstos para esse efeito no então Decreto-Lei

135/99 de 22 de abril, possuindo este, posteriormente, certas alterações. Neste aspeto, uma

das grandes medidas fulcrais, no âmbito da implementação da administração eletrónica, foi o

Decreto-Lei nº 92/2010, de 26 de julho, que estabeleceu os princípios e as regras necessárias

para se aplicar o livre acesso e exercício das atividades e serviços administrativos, transpondo

a Diretiva Nº2006/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro,

relativa ao balcão único eletrónico. Com a elaboração deste, face ao princípio da

desburocratização, conforme o art. 62º do CPA, e face ao contexto europeu em que Portugal

se encontra inserido, passa a ser disponibilizada toda a informação necessária para o

desenvolvimento da sua atividade, assim como a informação relevante para os destinatários

dos serviços., sendo ainda essencial referir também a regulação da utilização da IA do

legislador nacional através do art. 9º da lei 27/2021 de 17 de maio (Carta Portuguesa dos

Direitos Humanos na Era Digital)

Em 2020, o Governo português aprovou ainda, através da Resolução do Conselho de

Ministros nº 30/2020, de 21 de abril, o Plano de Ação para a Transição Digital, alicerçado

em 3 pilares: capacitação e inclusão digital das pessoas, transformação digital do tecido

empresarial e digitalização do Estado, incluindo este Plano, os "catalisadores da transição

digital de Portugal", prevendo-se a adoção de uma Estratégia Nacional para a Inteligência

Artificial. Esta Estratégia compreende ações especificamente dirigidas à Administração

Pública, designadamente: criação de uma Infraestrutura Nacional de Dados gerida pelo

Instituto Nacional de Estatística, que constituíram um repositório centralizado

administrativos; continuação do financiamento projetos de colaboração entre o setor Público

e unidades de investigação para desenvolver soluções inovadoras de modernização

administrativa; criação de um laboratório colaborativo de IA na Administração Pública

liderado por uma organização do setor público

Existem, contudo, certas preocupações relativas à dimensão ética, estando estas

fundamentadas num documento da European Comission for the Efficience of Justice

denominado "European Ethical Charter on the Use of Artificial Intelligence in Judicial

Systems and their enviroment Adopted at the 31st plenary meeting of the CEPEJ. Neste

documento salienta-se como o uso de tais ferramentas e serviços nos sistemas de

administração da justiça procura melhorar a eficiência e qualidade da justiça, devendo, no

entanto, ser dirigido com responsabilidade, respeitando os direitos fundamentais dos

indivíduos, previstos na Convenção Europeia dos Direitos do Homem e na Convenção sobre

a Proteção de Dados Pessoais.

VI. Conclusões

A Administração Pública, com o surgimento do Estado Global, teria obrigatoriamente de

evoluir para uma Administração Pública Digital, através da qual, deve garantir celeridade,

desburocratização e qualidade dos serviços prestados, somente tendo sido possível esta

mudança através do conjunto de alterações ao modelo administrativo, nomeadamente no

contato estabelecido entre a administração e os particulares. A administração não pode,

contudo, somente oferecer a disponibilização de novos meios tecnológicos adequados, tendo

que disponibilizar apoio efetivo ao cidadão para o exercício dos seus direitos, de modo que

este não fico prejudicado com a alteração radical na relação com a Administração Pública.

VII. Referências Bibliográficas

FRANCISCO ALMEIDA, Inteligência Artificial e Atividade Administrativa: notas breves

sobre automatização na emissão de atos administrativos, “Revista de Direito

Administrativo”, nº 17, maio > agosto 2023

GONÇALVES, Pedro Costa. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Fernando Alves

Correia (Investigação e inovação jurídicas responsáveis: a digitalização da administração

pública e o direito administrativo na era digital). Almedina, 2023

PEDRO, Ricardo. Inteligência artificial no contexto do Direito Público. Coimbra; Edições

Almedina, Abril 2023

SILVA, Artur Flamínio. Direito Administrativo e Tecnologia. Edições Almedina, Outubro

2023

https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao-supremo-tribunal-justica/13-2016-75481292

https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1579&tabela=leis