Trabalho final - Bárbara Beirão

“A RESPONABILIDADE DO PODER DISCRICIONÁRIO NA RELAÇÃO COM O PARTICULAR – PRINCÍPIO DE IGUALDADE DE TRATAMENTO DOS PARTICULARES”

Índice:

I – Introdução: o que é o poder discricionário?

II – Relação entre Administração Pública e particulares ao longo da história. 

III – Princípios gerais da atividade administrativa (em especial o princípio da legalidade (artigo 3º CPA) enquanto garantes da segurança e igualdade de tratamento dos particulares

IV – Princípios gerais do Procedimento Administrativo enquanto garantes da segurança e igualdade de tratamento dos particulares

V – Opinião crítica sobre o tema

VI – Conclusão

VII – Referências

I – O que é o poder discricionário?

  Discricionariedade é o termo dado à margem de apreciação ou liberdade que a Administração Pública tem para escolher entre diferentes opções quando a lei concede tal espaço. Existe, assim, uma liberdade de ação administrativa, dentro dos limites da lei (princípio da legalidade – artigo 3º CPA, que será abordado no ponto III). Esta liberdade refere-se a escolhas: entre agir ou não agir (discricionariedade de ação), entre duas ou mais atuações alternativas consagradas na lei (discricionariedade de escolha), ou, indo mais além, à criação da atuação alternativa concreta dentro dos limites jurídicos (discricionariedade criativa (expressão de SÉRVULO CORREIA)). 

II – Relação entre Administração Pública e particulares ao longo da história

  A relação existente entre a Administração e os particulares não foi sempre igual, tendo sofrido diversas alterações ao longo dos anos.

  Está patente no nº1 do artigo 266º CRP que a Administração “visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”. Temos esta ideia presente também no artigo 4º CPA. Ora, até aqui, é clara esta função da Administração: satisfazer necessidades coletivas de forma a assegurar a prossecução do interesse público. Mas e quanto aos privados? Quanto à relação da Administração com os particulares, as relações jurídicas administrativas?

  Analisemos, primeiramente, o que significa este conceito: relação jurídica administrativa é “toda a relação entre sujeitos de direito, públicos ou privados, que atuem no exercício de poderes ou deveres públicos, conferidos por normas de direito administrativo”. 

  Fazendo uma analepse, recordemos como evoluiu a relação entre a Administração e os particulares no decorrer do tempo. Para o Professor DIOGO FREITAS DO AMARAL, a evolução histórica da Administração “não foi de sentido linear, antes apresenta avanços e retrocessos, e em qualquer caso não começou no século XIX” .

  Numa fase inicial, tínhamos uma noção de que o Estado era irresponsável perante os particulares, não tendo qualquer obrigação para com estes em caso de lesão. Era esta a ideia que predominava na época do absolutismo régio e durante o século XIX.

  Tínhamos assim uma Administração toda poderosa, sem qualquer garantia de segurança para os particulares, que estavam subordinados à sua vontade, uma verdadeira Administração agressiva, adotando-se, na altura, um conceito muito restrito de lei. No entanto, o Professor DIOGO FREITAS DO AMARAL chama a atenção para a importância de reconhecer que na prática, o rigor destes princípios não era tão notório, pois existiam exceções à regra geral estabelecida, como por exemplo, as autarquias locais responderem pelos danos causados, e por outro lado, o facto de o Estado ser ainda pouco interventivo na vida económica e social, acabava por tornar difícil qualquer atuação lesiva para os particulares. Ainda assim: estávamos perante um Estado irresponsável. As Constituições da época previam apenas a responsabilidade dos “empregados públicos” por faltas cometidas no âmbito das suas funções, acabando os particulares por não ver preenchida qualquer garantia. 

  No segundo quartel do século XX, começamos a notar em algumas decisões jurisprudenciais a admissão da responsabilidade do Estado. A revisão de 1930 do Código Civil acabou por consagrar a “responsabilidade solidária do Estado com os seus agentes por atos ilícitos praticados por estes no exercício das suas funções”, que os direitos norte-americano e francês só viriam a admitir anos mais tarde, o que, neste âmbito, contraria a célebre expressão de escárnio dirigida ao nosso país, “o atraso português”. Deste modo, passámos a ter uma Administração submetida a um regime de responsabilidade civil por atos ilícitos e culposos, praticados pelos seus órgãos ou agentes no desempenho das suas funções. Tudo isto soa a ventos de mudança, porém, tínhamos uma questão problemática do ponto de vista processual: as ações para efetivação da responsabilidade civil da Administração eram propostas nas Auditorias, que eram tribunais administrativos, mas a competência para declarar responsabilidade administrativa pertencia aos tribunais judiciais, algo um tanto ou quanto paradoxal.

  Viajando agora para a terceira fase, após a publicação do Código Civil de 1966, que instaurou importantes mudanças. Na nova lei apenas foi disposta matéria sobre responsabilidade por danos causados “no exercício da atividade de gestão privada” (artigo 501º CC). Ora, para quem ficou então o trabalho de regular acerca da responsabilidade da Administração “no domínio dos atos de gestão pública”? Para a Administração Pública. Foi então consagrado, no Decreto-Lei nº 48 051, de 21 de novembro de 1967, um regime diferenciado de responsabilidade da Administração em matéria de factos ilícitos e culposos dos seus órgãos, funcionários e agentes e a responsabilidade exclusiva e objetiva da Administração. Foi também revista a matéria da competência contenciosa: se estivéssemos a falar de danos causados no desempenho de atividades de gestão privada, a Administração deveria responder segundo o direito civil e perante tribunais judiciais; se, por outro lado, falássemos de danos causados no desempenho de atividades de gestão pública, a Administração responderia segundo as regras do direito administrativo e perante os tribunais administrativos, o que penso criar aqui uma importante barreira entre questões de direito privado e questões de direito público.

  Atualmente, a nossa atual Constituição consagra no seu 22º artigo a responsabilidade do Estado e demais entidades públicas. O Professor Diogo Freitas do Amaral aponta para a dificuldade suscitada pelo teor literal deste artigo, não obstante, este nunca foi modificado. 

  A Constituição, no seu artigo 268º, consagra os direitos e garantias dos administrados, estando estes protegidos de eventuais arbitrariedades cometidas pela Administração. A relação dos administrados (este termo foi contrariado pela ideia de Estado de Direito, apesar de expressamente mencionado no artigo 268º CRP) com a Administração está assim subordinada a regras e princípios. O Professor José Carlos Vieira de Andrade chama a atenção para um “princípio da justiciabilidade dos atos da Administração, assegurado por um direito fundamental específico de acesso aos tribunais administrativos, um direito a um procedimento.”   Ou seja, constitui claramente um direito dos administrados a uma sequência ordenada de atos e formalidades tendentes à preparação prática de um ato da Administração à sua execução (nº 1 do artigo 1 CPA).

  As garantias administrativas conferidas aos particulares acabam assim por constituir um meio jurídico de defesa contra possíveis abusos da Administração Pública, sendo estas as responsáveis por “assegurar – de forma preventiva ou repressiva – a legalidade administrativa e/ou a defesa dos direitos e interesses legítimos dos seus destinatários.”

 No âmbito das garantias dos particulares, temos garantias políticas (que englobam o direito de petição e o direito de resistência), administrativas (entre as quais petitórias e impugnatórias) e jurisdicionais. Temos também o provedor de justiça (artigo 23º CRP) .

III – Princípios gerais da atividade administrativa (em especial o princípio da legalidade) enquanto garantes da segurança e igualdade de tratamento dos particulares

  Os princípios gerais pelos quais a atividade administrativa se deve pautar encontram-se previstos nos artigos 3º a 10º do CPA, que constituem assim uma espécie de código de conduta a seguir pela Administração.

  O princípio da legalidade obriga a Administração Pública a atuar dentro dos limites da lei, ainda que exista discricionariedade. Falamos aqui especialmente deste princípio, por ser aquele que, a meu ver, é o princípio basilar no que toca a garantir a segurança e igualdade no tratamento dos particulares, uma vez que é graças a ele que a Administração se vê restringida de agir de modo arbitrário: tem poder discricionário, é certo, mas este conhece limites definidos, tendo de prosseguir o interesse público (princípio este que representa o principal objetivo da Administração Pública) em obediência à lei. Este princípio era designado por MARCELLO CAETANO como “nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar actos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior”. Na ótica do Professor DIOGO FREITAS DO AMARAL, esta definição consistia numa proibição, sendo o princípio da legalidade um limite aos atos da Administração, estando esse limite estabelecido no interesse dos particulares. Assim, o princípio da legalidade era, por um lado, um limite, e por outro, estabelecido no interesse dos particulares. A doutrina atual já entende o princípio da legalidade de uma forma mais progressiva: “os órgãos e agentes da Administração pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.” O Professor enuncia três diferenças entre estes dois entendimentos do princípio da legalidade: primeiramente, a forma positiva como o princípio é entendido na doutrina mais recente, ao invés de uma forma negativa: deixamos de falar em proibição, para passar a falar de deveres/possibilidades da Administração. Quanto à formulação mais recente, esta cobre todos os aspetos da atividade administrativa, não se cingindo aos que possam resultar na lesão dos particulares: o princípio visa proteger tanto o interesse público, como os interesses dos particulares, traduzindo assim um equilíbrio entre estes dois. Por último, na mais recente perspetiva, a lei não é um mero limite à atuação administrativa, sendo também o fundamento da ação administrativa: mais uma vez, a Administração não é totalmente livre, sendo apenas impedida de fazer aquilo que lhe é manifestamente proibida, mas sim discricionária: só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça. Para o Professor, este é de facto um dos princípios mais importantes, estando hoje formulado no artigo 266º/2 CRP.   

  No entanto, existem no CPA outros princípios gerais da atividade administrativa que não devemos desprezar: o princípio da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos (artigo 4º CPA), cuja função e importância já referi no ponto II; o princípio da boa administração (artigo 5º CPA), que pretende garantir essencialmente a eficiência da Administração, devendo esta atingir os objetivos que deve prosseguir; o princípio da igualdade (artigo 6º CPA, artigo 13º CRP), que garante precisamente que ninguém será privilegiado, ou prejudicado de qualquer direito, bem como isento de qualquer dever, em razão da sua “ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual”, gostaria de chamar a atenção para a importância deste artigo, na medida em que garante que todos os particulares são tratados de igual forma, e tem-se entendido que este princípio se desdobra em duas vertentes: uma vertente negativa (a que proíbe a descriminação) e uma vertente positiva (a que obriga a diferenciar) ; o princípio da proporcionalidade (artigo 7º CPA), segundo o qual a “limitação de bens ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontado com aqueles fins” , podemos identificar neste princípio três pressupostos: adequação, necessidade e equilíbrio; os princípios da justiça e da razoabilidade (artigo 8º CPA), no qual está patente uma ideia de equidade, na medida em que a Administração “tratar de forma justa todos aqueles que com ela entrem em relação, e rejeitar as soluções manifestamente desrazoáveis ou incompatíveis com a ideia de Direito”; o princípio da imparcialidade (artigo 9º CPA, remetendo para os artigos 69º e ss.), que garante que por parte da Administração existirá uma objetividade no tratamento daqueles com quem será desenvolvida uma relação e por fim, mas não menos importante, o afamado princípio da boa-fé (artigo 10º CPA), pilar fundamental no exercício da atividade administrativa.

  Todos estes princípios, cada um à sua maneira, têm como função primordial garantir que a segurança e igualdade de tratamento dos particulares é um objetivo cumprido. 

IV - Princípios gerais do procedimento administrativo enquanto garantes da segurança e igualdade de tratamento dos particulares

  A partir dos anos 70, o procedimento administrativo ganha a devida relevância: não importa apenas a decisão final, mas também a formação dessa decisão.

  Os princípios gerais do procedimento estão patentes nos artigos 11º a 19º do CPA.

  Vamos então perceber de que forma funcionam estes princípios enquanto “guardiões” da segurança e igualdade de tratamento dos particulares. Mas, primeiramente, em que medida se distinguem dos princípios enunciados no ponto anterior. 

  Importa, antes de avançar, esclarecer o que é, afinal, o procedimento administrativo. Este é uma “sucessão ordenada de actos e formalidades que visam assegurar a correcta formação ou execução administrativa e a defesa dos direitos e interesses legítimos dos particulares” , o que significa, em termos mais simples, todos os acontecimentos que tendem à preparação prática de um ato da Administração e à sua execução (artigo 1º CPA). Vejamos então agora quais os princípios que regem este “caminho” que a Administração faz até chegar a um ato final. 

  O primeiro princípio enunciado no CPA é o princípio da colaboração com os particulares (artigo 11º CPA), que consagra a obrigação da Administração de atuar em colaboração com os particulares, prestando-lhes informações e esclarecimentos, apoiando-os e estimulando-os nas suas iniciativas e recebendo as suas sugestões e informações. Segue-se a este o princípio da participação (artigo 12º CPA), que prevê a participação dos particulares na formação de decisões que lhes digam respeito. O princípio da decisão (artigo 13º CPA). Os princípios aplicáveis à administração eletrónica (artigo 14º CPA). O princípio da gratuitidade (artigo 15º CPA). O princípio da responsabilidade (artigo 16º CPA). O princípio da administração aberta (artigo 17º CPA). O princípio da proteção dos dados pessoais (artigo 18º CPA). Por fim, o princípio da cooperação leal com a União Europeia (artigo 19º CPA). 

  No procedimento administrativo procura-se uma simplificação do formalismo, uma natureza inquisitória, uma desburocratização e eficiência, de modo a garantir a eficácia da ação administrativa bem como tentar aproximar os serviços públicos dos cidadãos. Há também uma busca pela utilização de meios eletrónicos, uma vez que nos encontramos em plena era digital e tal uso acaba por resultar numa maior facilidade de acesso à informação, garantido a transparência do poder público.

  Ao estar subordinado a estes princípios, o procedimento administrativo torna-se seguro para os particulares, garantindo-lhes a devida igualdade de tratamento, uma vez que, e a meu ver, acima de tudo, têm a oportunidade de participar no processo decisivo (artigo 12º CPA, artigo 267º/1 CRP), o que lhes garante o direito a ter uma palavra a dizer acerca do processo decisório. 

 

V – Opinião crítica sobre o tema

  A meu ver, todos os princípios enunciados acabam por colmatar naquele que é um princípio de igualdade de tratamento dos particulares, sendo este, por fim, um resultado da união de todos os outros que tanto contribuem para esta igualdade de tratamento. 

  Quanto ao poder discricionário, julgo ser dedutivo que, para que o poder administrativo seja exercido em pleno, e sem lesar os particulares ao incorrer em injustiças, este tem de ser utilizado com responsabilidade, o que significa uma consciencialização da Administração para aquilo que deve e não deve fazer. No entanto, não falamos de uma mera consciencialização a nível moral, e é aqui que entra o princípio da legalidade, “balizando” o poder público de modo que este atue dentro daquilo que está previsto na lei, garantindo à Administração, no fundo, uma “liberdade controlada”.

  Penso que, atualmente, seria absurda a publicação de, por exemplo, o Decreto-Lei nº 413/93  (que foi revogado). Estamos aqui perante legislação que pretende reforçar as garantias de isenção da Administração Pública. Nos dias de hoje, não é isso que se pretende, mas sim que a Administração atue com responsabilidade, dando uso aos seus poderes legítimos de forma ponderada. “Legalidade” é a palavra de ordem: o poder público tem liberdade para agir, mas nunca lesando o particular e, se tal suceder, deverá ser responsabilizado.

VI – Conclusão 

  Todos estes princípios, cada um à sua maneira, garantem igualdade no tratamento dos particulares. Sem estes princípios, o trabalho da Administração seria arbitrário e não seria conferida qualquer segurança aos particulares, como aliás sucedeu em tempos antigos, conforme vimos no início do trabalho.

  Tivemos assim uma clara passagem de “objetos de direito” para “sujeitos de direito” (como menciona o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA na sua obra «Em Busca do Ato Administrativo Perdido», um reconhecimento da titularidade de direitos subjetivos dos indivíduos. Uma vez assegurada a segurança do particular, podem “respirar de alívio” ao constatarem estar subordinados ao poder público, sendo esta subordinação algo controlado e seguro, agindo com a devida responsabilidade e garantindo uma igualdade de tratamento aos particulares. 

VII – Referências

• FREITAS DO AMARAL, Diogo, «Curso de Direito Administrativo – volume II», 2ª edição

• CAUPERS, João, «Introdução ao Direito Administrativo», 10ª edição

• VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, «A justiça administrativa (Lições)», 10ª edição

• F. F. TAVARES, José, «Administração Pública e Direito Administrativo», 3ª edição

• REBELO DE SOUSA, Marcelo/SALGADO DE MATOS, André, «Direito Administrativo geral – tomo I»,

• PEREIRA DA SILVA, Vasco, «Em Busca do Ato Administrativo Perdido»

*versão sem notas de rodapé*