Trabalho final- A nulidade e Inexistência Jurídica

 

Trabalho realizado por: João Paulo Favinha Palma Vasa de Jesus, aluno nº 67652

Sumário: 1. A invalidade dos atos administrativos – 2. A nulidade como forma de invalidade – 2.1. O regime da nulidade – 2.2. Os casos de nulidade – 3. As diferenças entre a nulidade e anulabilidade – 3.1. Breve explicação da anulabilidade – 3.2. As diferenças entre as duas figuras – 4. A Nulidade e Inexistência Jurídica – 4.1. A figura da Inexistência Jurídica – 4.2. Nulidade e Inexistência Jurídica – Sinónimos? – 5. Conclusão

 

1.    A Invalidade dos atos administrativos

A legitimidade do ato administrativo, entendida em sentido amplo, tem a ver com a sua aptidão para prosseguir o interesse público de acordo com as normas e princípios jurídicos (legalidade e juridicidade) e as normas de boa administração. Quando um ato não cumpre as normas e princípios jurídicos a que está sujeito estamos perante um ato administrativo ilegal.

A ilegalidade de um ato administrativo deverá ter consequências, isto é, sanções que a ordem jurídica determina para os atos administrativos  ilegais, que redunda na questão de saber quais são as formas de invalidade do ato administrativo.

 

A invalidade do ato administrativo é o juízo de desvalor emitido sobre ele em resultado da sua desconformidade com a ordem jurídica[1]. A prática de uma administrativo inválido não está sujeito sempre ao mesmo regime legal, podendo ser aplicável o regime da nulidade (que determina a improdutividade total do ato como ato jurídico) ou o regime da anulabilidade (que confere ao ato uma produtividade provisória e condicionada).

Anteriormente, esta matéria constava dos artigos 363º e 364º do Código do Procedimento Administrativo de 1936-40, e posteriormente nos artigos 88º e 89º da anterior Lei das Autarquias Locais[2]. Hoje, a matéria é regulada nos artigos 161.º a 164.º do Código do Procedimento Administrativo[3].

 

2.    A nulidade como forma de invalidade

A nulidade de um ato administrativo, como já referido, determina que esse mesmo ato não produzirá quaisquer efeitos jurídicos, sendo a forma mais grave da invalidade. Enquanto  o desvalor máximo do ato administrativo, a nulidade deve assentar na compreensão material das razões que a exigem. Tais elas são que justificam a aplicação de um regime que prevê a impugnabilidade da figura a todo o tempo, o seu conhecimento oficioso, a insusceptibilidade de sanação dos vícios que a corporizam e amplíssima legitimidade ativa para o pedido da sua declaração pelo tribunal.

Tal regime jurídico há de ser justificado pela especial gravidade da invalidade que a desencadeou, seja ela substancial seja formal.

A nulidade resulta assim de considerações relativas à natureza anómala do ato praticado, manifestada através da gravidade especial do vício que o inquina, a tal ponto que a ordem jurídica o fulmina com quanta força pode, para ele apresentando um regime jurídico especialmente gravoso.

Através da nulidade, o legislador procurou preservar a integridade dos valores, bens e interesses que reputa essências no ordenamento jurídico. Por isso, esta figura traduz-se na intolerabilidade da ordem jurídica face a uma conduta inválida[4].

Claro está que as situações de gravidade especial do vício que inquina o ato são, por definição, relativamente escassas, pelo que a nulidade se apresenta como um regime excecional só existindo, nos termos do n.º 1 do artigo 161.º do CPA, nos casos para os quais “a lei comine expressamente essa forma de invalidade”.

        O regime da nulidade

No que respeita ao regime da nulidade, ele apresenta os seguintes traços característicos[1]:

1)    O ato nulo é ineficaz desde o início, não produzindo qualquer efeito jurídico nem podendo ser objeto de atos de segundo grau (artigo 162.º, nº 1, CPA);

2)    De acordo com o n.º 2 do artigo 162.º do CPA, a nulidade é invocável a todo o tempo, a título principal ou incidental, por qualquer interessado;

3)    Os atos nulos podem ser objeto de reforma ou conversão (artigo 164.º, n.º 4, CPA);

4)    Tanto os particulares como os funcionários públicos têm o direito de desobedecer a quaisquer ordens que constem de um ato nulo;

5)    A nulidade pode ser conhecida, também a todo o tempo, por qualquer autoridade administrativa ou por qualquer tribunal, não sendo apenas os tribunais administrativos (artigo 162º, n.º 2, CPA). Igualmente, a nulidade pode ser declarada por qualquer tribunal ou oficiosamente pela Administração;

6)    Quando um tribunal reconhece a existência de uma nulidade aquele toma a forma de declaração de nulidade e tem natureza meramente declarativa.

 O n.º 2 do artigo 162.º do CPA embora prescreva que a nulidade é invocável a todo o tempo, tem uma ressalva no início do preceito que nos diz que a nulidade, em certos casos, não poderá ser invocável a todo o tempo, existindo domínios em que a lei especial sujeita essa invocação a prazos. É o que de facto sucede com o Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, mais concretamente no n.º 4 do artigo 60.º; e no caso específico dos atos pré-contratuais a que se refere o artigo 100.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos[2] onde a jurisprudência tem entendido que no prazo de um mês tem de ser requerida a declaração de nulidade, nos mesmos termos do artigo 101.º do mesmo Código, sob pena de não poder mais ser arguida a respetiva nulidade[3].

 Os casos de nulidade

Como já referido, a nulidade dos atos administrativos é excecional, só existindo por determinação expressa da lei, quer seja nos casos previstos no artigo 161.º, n.º 2 do CPA, quer seja nas situações previstas em leis avulsas.

Até à revisão de 2015, o antigo artigo 133.º do CPA, no seu n.º 1, estabelecia que seriam nulos os atos administrativos que não tivesse qualquer um dos elementos essências do ato, que eram conhecidas como as nulidades por natureza.

Era feita um distinção entre as nulidades por determinação da lei – as que estavam expressamente previstas como tais pela lei – e as nulidades por natureza – que correspondiam aos casos que embora não estivessem previstos na lei, teriam de ser como tais consideradas, porque seria totalmente inadequado o regime da simples anulabilidade.

Com a revisão de 2015, o legislador do CPA, no n.º1 do artigo 161.º, por razões de segurança jurídica, deixou de prever a referência à possibilidade  da existência de situações de nulidade por falta de um dos elementos essências, as ditas nulidades por natureza.

Os casos previstos no CPA respeitam a vícios relativos a momentos essências relativos ao sujeito, ao objeto, ao fim, ao conteúdo, à forma e ao procedimento do ato – nessa medida, a qualificação legal pretende corresponder a um identificação de nulidades por natureza – ou melhor, a um critério substancial, que também presidiu à qualificação das novas hipóteses introduzidas em 2015 (alíneas e), j), k) e l))[4].

Uma parte da doutrina continua a entender que deveria ter sido deixado espaço na letra do preceito a existência de situações de nulidade por natureza.

A nosso ver, a solução introduzida na revisão de 2015 do CPA revelou-se positiva. O elenco dos casos previstos no artigo 161.º, n.º 2 do CPA – que foi objeto de alargamento comparativamente com o elenco do n.º 2 do anterior artigo 133.º - juntamente com os casos previstos na vasta legislação especial, dão resposta a todos os tipos de situação de ilegalidade grave até hoje identificados, em que se justifica aplicar aos atos administrativos a sanção da nulidade.

Para além disso, importa recordar o regime das invalidades dos atos administrativos foi construído com base num pilar que até aos dias de hoje se mantém firme no ordenamento jurídico português: a regra da anulabilidade é a regra geral dos atos administrativos ilegais e a nulidade apresenta-se como uma excecionalidade do sancionamento desses mesmos atos.

No essencial, esta regra é, como já foi dito, justificada por razões de segurança jurídica, associadas à exigência de alguma previsibilidade quanto à estabilidade das definições jurídicas introduzidas no exercício de poderes jurídico-administrativos. Essas mesmas razões necessitam que seja exigida clareza e previsibilidade na determinação dos casos em que aos atos administrativos são fulminados com a sanção da nulidade, que é muito melhor conseguida com uma enumeração taxativa das situações que terão como consequência esse mesmo desvalor jurídico e sem deixar uma cláusula aberta que poderá causar incerteza.

Assim, o n.º 2 do artigo 162.º do CPA considera, como atos nulos:

a)       a)  Os atos viciados de usurpação de poder;

b)     b) Os atos estranhos às atribuições dos ministérios, ou das pessoas coletivas referidas no artigo 2.º, em que o seu autor se integre;

c)     c) Os atos cujo objeto ou conteúdo seja impossível, ininteligível ou constitua ou seja determinado pela prática de um crime;

d)     d) Os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;

e)     e) Os atos praticados com desvio de poder para fins de interesse privado;

f)      f) Os atos praticados sob coação física ou sob coação moral;

g)     g) Os atos que carecem em absoluto de forma legal;

h)     h) As deliberações de órgãos colegiais tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigidos;

i)      i) Os atos que ofendem os casos julgados;

j)      j) Os atos certificativos de factos inverídicos ou inexistentes;

k)     k) Os atos que criem obrigações pecuniárias não previstas na lei;

l)      l) Os atos praticados, salvo em estado de necessidade, com preterição total do procedimento legalmente exigido.

 

2.    As diferenças entre a nulidade e a anulabilidade

2. Breve explicação da anulabilidade

A anulabilidade traduz o desvalor menos grave da conduta administrativa violadora da juridicidade: se excetuarmos as situações de irregularidade, a anulabilidade ocupa o primeiro patamar da resposta sancionatória da ordem jurídica ao agir administrativo inválido.

Ao contrário do que o que sucede no âmbito do Direito Privado, um ato administrativo que não encontre natureza normativo, desde que desconforme com a juridicidade, encontra na anulabilidade o seu desvalor-regra, assumindo, por isso, a natureza de “desvalor residual”[5].

A residualidade da anulabilidade determina que antes da declaração da anulabilidade de um ato administrativo deverá ser efetuada uma busca que procure um diferente, e mais agravado, desvalor jurídico aplicável aquela situação concreta: só depois de efetuada essa busca e a determinação da não aplicação de solução jurídica diferente se tornará admissível a recondução da invalidade a uma situação de anulabilidade[6].

Assim, a anulabilidade tem como principais características:

a)     A) O ato anulável, embora inválido, é juridicamente eficaz até ao momento em que venha a ser anulado (art. 163º, n.º 2, CPA);

b)    B) A anulabilidade é sanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão (art. 164º, n.º 1, CPA);

c)     C) Enquanto não for anulado, o ato anulável é obrigatório e tanto os particulares como os funcionários públicos têm um dever de obediência para com aquele;

d)   D)  O ato anulável só poder ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei estabelece;

e)    E)  O pedido de anulação só pode ser feito perante um Tribunal Administrativo;

 

2.As diferenças entre as duas figuras

Vejamos agora as diferenças entre as duas figuras da invalidade do ato administrativo.

Relativamente à ineficácia, um ato nulo não produz efeitos desde o seu início, ao passo que ato anulável tem uma eficácia temporária. A ineficácia de um ato nulo acontece de forma automática – o tribunal ou órgão administrativo apenas o declara como tal. Por outro lado, a ineficácia de um ato anulável necessita da decisão formal de anulação por parte de um Tribunal Administrativo ou pela própria Administração[7].

Já no que diz respeito à ratificação, apenas nos atos anuláveis esta é admitida, juntamente com a reforma ou conversão, enquanto que para os atos nulos apenas se admite a sua reforma ou conversão, conforme vem estipulado no n.º 2 do artigo 164.º do CPA. De referir que foi apenas em 2015 que foi admitida a reforma ou conversão dos atos nulos.

No entanto, há uma aproximação dos dois regimes, na medida em que tanto a anulabilidade como a nulidade têm eficácia ex tunc.

Em certas circunstâncias o rigor do regime legal da nulidade pode ser considerado excessivo, nomeadamente devido à impossibilidade de ratificação (artigo 164.º, n.º 2 do CPA) e igualmente devido ao regime de imprescritibilidade do poder de conhecimento da nulidade por qualquer autoridade administrativa ou judicial ou da sua declaração pelos tribunais ou órgãos competentes (artigo 162.º, n.º 2 do CPA).

A atenuação desse rigor decorre tanto da possibilidade de existirem disposições legais que restrinjam os efeitos normais da nulidade (“salvo disposição em contrário”), quer, principalmente, da capacidade de reconhecimento jurídico de efeitos ou situações de facto geradas pelo ato nulo, com base em princípios jurídicos fundamentais, como os princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção da confiança legítima, ou ainda o princípio da proporcionalidade, especialmente relacionados com o decorrer do tempo – o que está agora mais explicitamente estipulado no n.º 3 do artigo 162.º do CPA.

 

3.    Nulidade e Inexistência Jurídica

De forma a que possamos ver as semelhanças e diferenças entre estas duas figuras, e para uma melhor exposição do tema, cumpre fazer uma breve exposição da figura da inexistência jurídica.

 

 

 

3.A figura da Inexistência Jurídica

Em termos históricos, numa altura em que a doutrina alemã se baseava na dicotomia anulabilidade/nulidade, a doutrina francesa, visando superar o princípio da taxatividade das causas geradoras de nulidade, criou a figura da inexistência jurídica[8].

A inexistência jurídica surgiu assim com o objetivo de atingir as situações de invalidade ou imperfeição que não tinham qualquer situação explícita na norma. Não existe nenhum regime legal para esta figura jurídica nem um elenco de causas que geram inexistência jurídica.

Assim, a inexistência é um conceito funcional que dá ao juiz soluções jurídicas para aqueles casos em que a nulidade não se encontra adequada o suficiente.

A inexistência de ato administrativo verifica-se em todas as situações em que não há sequer ato – há inércia ou silêncio, o ato não está ainda procedimental constituído – ou há um ato que não é um ato administrativo – não é uma decisão, ou é um ato privado da Administração ou de um privado não detentor de poderes públicos. Em qualquer dos casos, falta uma decisão formalmente imputável a um ente com poderes administrativos.

Esta figura consubstancia o desvalor jurídico mais severo que o ordenamento reserva como resposta para as situações de violação da juridicidade dotadas de maior gravidade.

As situação geradoras de inexistência jurídica são da maior gravidade por atingirem os mais essenciais valores, bens e interesses que são protegidos pelo sistema jurídico, motivo pelo qual o seu recorte assume quase sempre dimensão constitucional.

 

3.Nulidade e Inexistência Jurídica- Sinónimos?

Antes da entrada do atual CPA, uma grande parte da doutrina, na qual se enquadrava o Professor Rogério Soares, tal como outra parte da jurisprudência, entendiam que nulidade e inexistência eram sinónimos – o ato nulo era um ato juridicamente inexistente, e a inexistência jurídica seria o mesmo que a nulidade. Sustentava-se, em suma, que ´a dualidade “existente-não existente” pertence ao domínio do natural, sendo desconhecida como categoria de imputação normativa; e que para além disso, a consideração dos efeitos não permite assinalar à inexistência um lugar à parte, pois as suas consequências são apenas, como as da nulidade, uma improdutividade total.

O CPA, hoje, no n.º 2 do artigo 161.º contém taxativamente as situação que têm como consequência a figura da nulidade, que assentam, na maioria delas, na falta de um dos elementos essenciais do ato. Os casos de inexistência nos quais a doutrina se apoiava eram justamente os da falta de um elemento essencial do próprio conceito de ato administrativo. A larga ampliação da letra daquele preceito reduziu bastante o campo de aplicação da inexistência, o que fez com que se voltasse a colocar questão de faria sentido continuarmos a distinguir nulidade de inexistência jurídica.

A nosso ver, faz todo o sentido continuarmos a distinguir estas duas figuras.

O ato inexistente, ao invés do ato nulo, está fora do direito, tratando-se de um “não-nascido” e não de um simples “nado-morto”. Aquele é marginalizado e desprezado pelo sistema jurídico, ficando à porta da ordem jurídica. São realidades de facto que não existem para o mundo do Direito, ou seja, na inexistência jurídica o que acontece é que, em termos jurídicos, “nada existe”. Um ato nulo, pelo contrário, embora tenha a falta ou viciação gravosa de um elemento essencial, a ordem jurídica continua a identificar o tipo legal em que se insere. Não há qualquer tipo de ato na inexistência jurídica, ao passo que na nulidade existe ato administrativo, mas lei fere-o de nulidade.

De facto, na prática, o regime jurídico da inexistência jurídico é idêntico ao da nulidade, aplicando-se em regra o regime jurídico desta àquela.

No entanto, embora haja semelhanças, entre estes dois regimes não há uma identificação completa. Prescreve no n.º 3 do artigo 162.º do CPA há a possibilidade de atribuir efeitos jurídicos a situações de fato decorrentes de atos nulos, pelo mero decurso do tempo e de harmonia com certos princípios gerais de direito, sendo esta uma solução à qual um ato inexistente não dispõe, mas que um ato nulo sim.

Além disso, os atos nulos podem ser objeto de reforma ou conversão, conforme dispõe o n.º 2 do artigo 164.º do CPA, apresentando-se como algo impossível relativo a um ato inexistente.

É ainda de notar que a nulidade é a mais grave patologia do ato administrativo e se o regime respetivo se aproxima do da inexistência é por mera conveniência graciosa ou contenciosa que isso acontece ou seja, por que sendo a nulidade o vício mais grave do ato administrativo, tem de se lhe aplicar um regime tão pesado que se aproxima do regime do não ato, precisamente por ser inconveniente outro menos grave.

 

4.    Conclusão

Embora sejam reconhecidas as semelhanças entre estas duas figuras, entendemos que continuam a ser figuras distintas. Não obstante a discutibilidade teórica em torno da existência da inexistência jurídica, pois são vários os autores que lhe negam admissibilidade e autonomia, vendo a inexistência consumida pela figura e pelo regime da nulidade, a verdade, porém, é que a inexistência vai muito além da nulidade.

Cumpriu-nos aferir quais as consequências para os atos administrativos ilegais, ilícitos ou viciados na vontade e aprofundar as formas da invalidade do ato administrativo, nomeadamente da nulidade.

A nulidade apresenta um regime que é considerado, por vezes, demasiado gravoso e excessivo, mas apenas assim pois o legislador procurou preservar a integridade dos valores, bens e interesses que reputa essências no ordenamento jurídico.

 

 

Bibliografia

·      Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2023;

·      João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, 10ª edição, Âncora, Lisboa, 2009;

·      Paulo Otero, Direito do Procedimento Administrativo, vol. I, 1ª edição, Almedina, Coimbra, 2016

·      Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2015;

·      José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 5ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2017;

·      Marcelo Rebelo de Sousa/ André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, vol. III, 1ª edição, Publicações Dom Quixote, Lisboa, 2007.

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[1] D. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, cit., pp. 362-364.

[2] Doravante, “CPTA”.

[3] Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2015, p. 267.

[4] José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 5ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2017, p. 221.

[5]  Marcelo Rebelo de Sousa/ André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, vol. III, 1ª edição, Publicações Dom Quixote, Lisboa, 2007, p. 174.

[6] Paulo Otero, Procedimento Administrativo, cit., p. 627.

[7] Vieira de Andrade, Lições, cit., pp. 218-221.

[8] Paulo Otero, Procedimento Administrativo, cit., pp. 651-652.

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[1] João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo,  10ª edição, Âncora, Lisboa, 2009, p. 253

[2] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2023, p. 362.

[3] Doravante, “CPA”.

[4] Paulo Otero, Direito do Procedimento Administrativo, vol. I, 1ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, p. 633