Trabalho Final - Verónica Sumbo.

 1.     INTRODUÇÃO

A Figura do contrato do Administrativo, tem vindo a adquirir uma crescente importância no que respeita a forma de atuação da administração. 

Está presente no art.º 200 nº3 do CPA, que o órgão da Administração pública tem a liberdade de celebrar “quaisquer contratos administrativos, salvo se outra coisa resultar da lei ou da natureza das relações a estabelecer.”

O contrato administrativo, surgiu na França por volta do século XIX, para responder as necessidades de interesse público, tendo este sido adotado para um regime jurídico especial e a possibilidade de a administração pública modificar unilateralmente o conteúdo das prestações contratuais, permitindo assim a satisfação das necessidades do interesse público.

No ordenamento português, o contrato administrativo sofreu também uma grande influência na matriz francesa e de facto sofre até hoje. O ponto de partida foi a opção do legislador de subtrair razões políticas, a apreciação de certos contratos do Estado à apreciação dos tribunais judiciais, atribuindo a apreciação dos litígios referentes a esses contratos do contencioso administrativo, não sendo naturalmente homogéneos as razões que ao longo do tempo, foram determinando que em França, certos tipos de contratos fossem sendo submetidos ao contencioso administrativo e, como tal, qualificados como contratos administrativos.

Em Portugal, este foi acolhida pelo CPA no ano 1991, entretanto hoje ela encontra-se propriamente como uma modalidade normal de atuação da administrativa, muito a par do ato administrativo, art 278 do CCP.

2.     PRINCÍPIOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO E PRINCÍPIOS DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA

Ao falar dos contratos não podemos esquecer dos princípios gerais que giram em torno daquilo que é o funcionamento da atividade administrativa. Temos por um lado, o nosso princípio basilar, o princípio da Legalidade; outrossim existem outros princípios gerais, próprios da execução do contrato no âmbito da contratação pública.,

Estes princípios são meramente orientadores, encorajando que a atuação da administração seja num sentido correto não impondo uma decisão durante o percurso até a celebração do contrato.

O PRINCIPIO DA LEGALIDADE, previsto nos arts. º 3 n º 1 do CPA e 266 nº 2 do CRP, na sua vertente do primado e da precedência da lei, vale para os contratos administrativos nos mesmos termos que vale para os atos administrativos assim como para os regulamentos. Os contratos administrativos não podem ser contrários à lei e o princípio da legalidade, claramente, não confere a própria a administração o poder para determinar certos efeitos que não se reconduzam propriamente a uma norma legal de competência, afinal não podemos nos esquecer que a lei é o fundamento imediato da atividade contratual da administração pública.

O PRINCIPIO DA BOA ADMINISTRAÇÃO, vincula a atuação da Administração com base a critérios de economia, eficiência.

A boa administração, enquanto princípio orientador que determina a realização mais do interesse publico prosseguido pelas normas disciplinadoras da atuação da administração tende a apontar necessariamente a uma ideia de ponderação das soluções do caso concreto. De tal forma que, a contratualização no decurso do procedimento administrativo, especificamente os contratos por meios dos quais as partes assumem um acordo art.º 57 do CPA, cria relações ativas e passivas, para aqueles que participam na relação jurídica procedimental, de referir, também, que a contratualização de segmentos do processo administrativo permite ajuste de interesses públicos e privados, reduzindo desse modo riscos de litigiosidade e conflitos jurídicos.

Relativamente aos princípios gerais da execução da contratação publica, destacam-se o princípio da colaboração recíproca art.º 289 do CCP, diz-nos que deve existir uma cooperação entre as partes na execução do contrato, prestando reciprocamente informações entre os relevantes, conforme o art.º 290 do CCP.

Temos por um lado o princípio da proteção do contratante pelo contraente público, no art.º 291 do CCP, que compreende a prevenção e repreensão da violação por terceiros de vínculos jurídico-administrativos de que resulte a impossibilidade ou grave dificuldade da boa execução do contrato pelo contratante.

O PRINCIPIO DA IGUALDADE, este proíbe discriminações injustificadas entre os candidatos, impondo que os candidatos, se mantenham sempre numa situação de igualdade, apelando para que as regras do jogo tenham sido fixadas antes.

PRINCIPIO DA TRANSPARÊNCIA, exige que a administração , de toda informação necessária sobre o andamento dos processos dos particulares, este princípio postula uma síntese, em que a Administração publica deve fundamentar os seus  atos garantir a cabal audiência dos particulares  interessados não lhes podendo sonegar informações  quer sobre o andamentos dos processos em que sejam diretamente interessados, quer sobre as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.

E importar referir também, a importância da aplicação dos princípios da transparência igualdade e concorrência, de influência do Direito Europeu sobretudo no que diz respeito aos “contratos que abranjam prestações sujeitas a concorrência de mercado art.º 201 -2 do CPA.

 Por fim temos o PRINCIPIO DA PUBLICIDADE, determina que quais decisões deliberadas pelos órgãos da entidade adjudicante devem ser dadas a conhecer todos os que nele possam vir estar ou estejam já interessadas no procedimento concursal. Ele manifesta-se ainda no facto de os atos ou fases em que se verifica a qual ocorrência existente, o que se fixam as principais condições documentais materiais de cada candidatura ou proposta, terem de decorrer publicamente perante interessados.

3.     Um Fenómeno chamado contrato administrativo 

De acordo com PEDRO GONÇALVES[1], o contrato administrativo assume-se, hoje, como uma figura essencial do direito administrativo em todos os países europeus, devendo ser considerado como “um símbolo do pluralismo das formas da ação administrativa” com uma posição autónoma e de destaque entre as demais formas de atuação administrativa.

Contrato administrativo, de acordo com Fernanda Marinela[2], são aqueles, “celebrados pela administração e os particulares regulados pelo direito administrativos e pertencentes as competências dos tribunais administrativos, ou ainda convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular, ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial, tendo sempre a participação do poder publico, visando a prossecução de um interesse coletivo sendo regido pelo direito publico.”

Os contratos administrativos são todos aqueles que, à luz do direito administrativo, criem ou modificar quem as relações jurídico administrativo ou ainda acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa art.º 1-5 e do 2 .

Contrato Administrativo de acordo com a Professora Patrícia Anjos Azevedo, trata-se de uma subcategoria de contrato publico art.º 1 n-1 do CCP, encontrando-se consagrado na parte III do CCP. [3]

Conceito de contrato administrativo segundo a Professora Isa António “esta qualifica como sendo um acordo de vontades com repercussões sobre a relação jurídica administrativa tendo a suscetibilidade de criar, modificar, suspender ou extinguir.”[4]

De acordo o professor Diogo Freitas do Amaral, há três categoria de contratos que interessam para o Direito Administrativo[5]:

·      Os contratos que administrativos que são contratos públicos

·      Os contratos administrativos que não são contratos administrativos públicos;

·      Os contratos públicos que não são contratos administrativos, em especial os contratos de direito privado da Administração Pública, não regulados pelo CCP.

Relativamente aquilo que são as características que nós encontramos no contrato administrativo temos por lado[6]: 

·      A consensualidade 

O contrato administrativo é consensual porque se torna perfeito e acabado com uma simples manifestação de vontade, permitindo assim que os demais atos decorrentes de tal manifestação representem o adimplemento do contrato, sua execução.

·      Formalidade

Este é formal na medida em que não se limita ao consenso de vontade, impondo assim a obediência de certos requisitos precisamente estabelecidos, como resulta nos art.ºº 60 a 62 da lei n.8.666/93.

·       Onerosidade

 Em regra, não são admitidos contratos administrativos gratuito, este é oneroso porque tem um valor economicamente considerável, devendo ser remunerada na forma convencionada.

Comutatividade -eles são comutativos geram direitos e deveres recíprocos estabelecidos entre ambas partes, exige -se sim uma equivalência entre as obrigações, previamente ajustadas e conhecidas.

Sinalagmáticos- porque exige a reciprocidade das obrigações o que acabaria por vincular as partes a direitos e deveres.

A Adesão esta característica suscita bastante discussão por parte da doutrina apesar desta sempre estar presente nos contratos administrativos; as cláusulas impostas são impostas pelo poder públicos cabendo o particular apenas aderir ou não á avença.

Nesse tipo de contratos, uma das partes, no caso a Administração, tem o monopólio da situação permitindo que todas as clausulas sejam impostas unilateralmente, tendo o contratado uma certa discricionariedade (margem e liberdade) de decidir se quer ou não participar da relação jurídica.

Personalíssimo na medida em que se ecige uma confiança recíproca, é “intuitu personae”, porque o contrato representa a melhor proposta entre as apresentadas. 

4.     A admissibilidade dos contratos administrativos no Direito publico

Observando o art 200 nº1 e 3 do CPA constatamos uma admissibilidade legal dada aos órgãos da administração de celebrarem livremente contratos administrativos na prossecução do interesse público.

A questão da admissibilidade sempre foi muito debatida por alguns doutrinadores dai ser um pouco complicados para alguns definir o que facto e um contrato administrativo. Alguns autores Alemãs como Jellinek, Fleiner, Lanband, Otto Mayer entendiam que a figura era incompatível com o espírito e a essência do direito publico, para eles só no direito, direito privado que se poderia encontrar e constituir essa figura.

Estes sustentam essa ideia devido alguns critérios intrinsecamente ligados ao contrato que nos estamos habituados a tratar no direito privado a tal ideia de igualdade entre partes, e tal não se verificaria a partida no Direito publico enquanto tivermos o Estado como órgão soberano isso implicaria uma certa supremacia. Entretanto não nos podemos esquecer que no âmbito do direito administrativo nem toda administração publica e um órgão do Estado e soberano, existem várias outras entidades publicas dotadas de personalidades jurídicas que não soberanas.

Pondera-se que no contrato Administrativo o Estado não se demite da sua autoridade, a Administração não se despoja dos poderes de autoridade que tenha de conservar.

Nesses contratos não falamos de uma verdadeira igualdade jurídica entre partes, portanto há aspetos que a própria administração se verá numa situação de vantagem sobre o contratante particular, há também aspetos que em que administração Pública a restrições especiais, que os particulares, em regra não têm quando entre si contratam.

A relevância do atual contrato administrativo decorre, desde logo, do seu âmbito de aplicação, ou seja, da determinação dos tipos contratuais legalmente admissíveis e das condições que Administração, para prosseguir as suas atribuições, pode recorrer a via contratual. 

5.     Existe alguma diferença entre contratos da administração e contratos e Contratos administrativo?

 Contratos da Administração para alguns autores como VICTOR AGUIAR JARDIM DE AMORIM, este vai ser aquele em que estando a administração em um dos polos do contrato, ou seja,” qualquer contrato celebrado pela Administração Pública, que poderá reger-se tanto para o Direito Público ou pelo Direito Privado.”[7]

Assim o contrato da administração englobará todos os contratos celebrados pela Administração Pública e este subdivide-se em:

1-contrato administrativos propriamente ditos - visam à consecução de objetivos de interesse público. 

Nessa condição, a Administração participa com supre- macia de poder e privilégio administrativo, o que assegura a possibilidade de cláusulas exorbitantes. Dividem-se em duas categorias:

 

Contratos administrativos de colaboração - são aqueles cujo objeto consiste na realização de prestação entre as partes envolvidas (particular e Poder Público), relativa a compras, serviços, obras e alienações. Tal categoria de contrato caracteriza-se pelo estabelecimento de obrigações recíprocas, de modo que a prestação correspondente é executada em face e em proveito da outra parte; e

 

contratos administrativos de delegação - são os que têm por objeto a delegação a particulares do exercício de atividades estatais relacionadas aos serviços públicos, por meio de concessões e permissões. 

 

As regras específicas para essa espécie de contrato estão previstas nas Leis nos 8.987/1995 e 11.079/2004

 

2- Acordos de vontade da Administração - atos jurídicos de natureza consensual, em que ao menos uma das partes integra a Administração Pública com o objetivo de desenvolver esforços e alocar recursos para a consecução de atividades de interesse coletivo. Exemplos: convênios, termos de cooperação, contratos fiscais e consórcios públicos.

 

3-Contratos privados celebrados pela Administração Pública - atos negociais celebrados entre ente público e terceiros; como consequência, o fato de serem regidos pelo Direito Privado leva a Administração a situar-se no mesmo plano jurídico do particular. Exemplos: locação de bem imóvel, permuta e comodato.

 

Não tenho a concordar com o Professor Victor AGUIAR JARDIM, em alguns aspetos relativamente aos contratos da administração parece existir uma abstrata divisão de contratos da administração no Direito publico e privado. Admitindo este autor que nos contratos da administração encontraremos a própria administração em do dos polos dos contratos, não se verificando assim um desequilíbrio, podendo se caracterizar assim numa relação vertical. Não acredito que no âmbito do direito publico se venha alcançar esse equilíbrio absoluto com a administração e o contraente, entendo que isto apenas que concretiza no âmbito dos contratos de Direito privado, pois enquanto estivermos a falar dos contratos da administração inclui observância de normas de direito publico, pois ate mesmo nos contratos de direito privado temos normas de direito publico.

Entretanto apesar de não concordar em alguns aspetos, parece-me justo admitir que o contrato privado celebrado pela administração se dá mais primazia as normas de direito privado, podendo se falar aqui de um quase equilíbrio entre as partes. 

Contrato de Direito administrativo ao meu ver, são aqueles propriamente ditos que prof refere vai ser aquele regido pelas normas de Direito publico, caracterizados por existir uma relação de verticalidade estando a administração publica acima do particular existindo um desequilíbrio em favor da administração. 

A Professora Hely Lopes Meireles define-os como “ajustes que administração publica agindo nessa qualidade firma com os particulares ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria administração.”[8]

Entretanto, o Professor Pedro Moniz Lopes[9], defende haver uma diferença entre contratos administrativos e contrato de direito privado, celebrado ou não pela administração, entretanto a distinção entre a contrato administrativo e contrato de direito privado celebrado pela administração confunde-se precisamente na distinção entre o direito publico e o direito privado.

No âmbito do CCP, não serão contratos administrativos aqueles celebrados por contraentes públicos e que sejam qualificados pela lei ou, desde que a lei não proíba, pelas partes como contrato de direito privado; ao passo que os contratos públicos serão aqueles celebrados pela Administração   Pública (entidades adjudicantes referidas no CCP) que sendo reguladas pelo direito administrativo ou pelo Direito privado têm de ser submetidos por lei a um especial procedimento de formação, regulado por normas decorrentes do Direito Europeu.

Também os contratos celebrados por contraentes públicos e que sejam submetidos a um regime de direito privado. Os contratos públicos outorgados pelos organismos de direito público que não sejam celebrados, celebrados no exercício de funções materialmente administrativa e nem submetidas pela vontade das partes a um regime substantivo de Direito público.

 

6.     Conclusão

Concluo, dizendo que o contrato administrativo tem grande importância na medida em que permite que o poder publico faca negócios com ente privados, permitindo a compra de objetos através da licitação, garantindo a observância de alguns princípios como a legalidade, transparência, eficiência entre outros princípios  que fundamentam formal e materialmente que  o recurso ao contrato  sobre o poder publico, bem  a gestão dos recursos  públicos , tendo em vista por objetivo principal uma atividade que se traduza no interesse geral .

7.     Bibliografia

AMARAL,Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, ,vol .II, 2 ed ,Almedina ,2011 , pp 504-522

ANTÓNIO, Isa,Manual teórico Pratico de Direito Administrativo 3ªed, 2021,pp, 495 -509

ALMEIDA , Mário Aroso, Teoria geral do Direito Administrativo, 10 ª ed., Almedina

AZEVEDO,Patricia Anjos, Lições De Direito Administrativo,  1ªed., Almedina ,2020 pag 313

CORREIA, Jorge Alves, Contrato e o Poder Administrativo, Gestlegal,1 ed ,2017 p 461

 ESTORNINHO, Maria João, Requiem pelo Contrato administrativo, Almedina-Coimbra, 2003

CORREIA,JOSÉ Manuel Sérvulo,Ilegalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, 1987 pp 657-658

^{GONÇALVES, Pedro, , O Contrato Administrativo (Uma Instituição do Direito Administrativo do Nosso Tempo), Almedina,2004, p. 27}

MARINELA  Fernado, Direito Administrativo 10 ed, Saraiva,2016 pp 510 -514

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro 4 edição

Luiz S. CABRAL DE MONCADA “O contrato Administrativo e a autoridade da  Administração “Abril da 2021 

CPA disponível em: https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=2248&tabela=leis

 

CCP disponível em: https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/decreto-lei/18-2008-248178

 

 

 

 

 

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[1] Pedro Gonçalves, O Contrato Administrativo (Uma Instituição do Direito Administrativo do Nosso Tempo), Almedina,2004, p. 27

[2] Fernanda Marinela, Direito Administrativo, 10ª edição, Saraiva, 2016, p.585

[3] Patrícia Anjos Azevedo -Lições De Direito Administrativo,1ªed., Almedina ,2020 pag 313

[4] Isa António, Manual teórico Pratico de Direito Admnistrativo 3ª ed, 2021,pp.495 -509

[5] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo- Volume II, 4ª edição, Almedina,2018, p 449 ss

[6] Fernanda Marinela, Direito Administrativo, 10ª edição, Saraiva, 2016, p.587

[7] Victor Aguiar Amorim, Licitações e Contratos Administrativos- teoria e jurisprudência, 4ª edição, Senado Federal, 2021, pp. 233-234

[8] Hely Lopes Meireles, Direito Administrativo Brasileiro, 4ª edição, 2016, p 201-202

[9] Pedro Moniz Lopes, Contratos Administrativos e Boa fé, AAFDL Editora, 2019, p101 e ss